personen-, familie- en erfrecht

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Deskundigenbericht  

De eisen van een behoorlijk proces van art. 6 EVRM gelden niet rechtstreeks voor de deskundige. Als de deskundige bij de uitoefening van zijn taak evenwel onvoldoende oog heeft voor het beginsel van hoor en wederhoor, dan kan de bruikbaarheid van het deskundigenbericht voor de verdere beslissing na deskundigenbericht in het geding komen. Indien partijen bijvoorbeeld niet gelijkwaardig of afdoende in een deskundigenonderzoek hebben kunnen participeren en een partij als gevolg daarvan in de verdere procedure bij de rechter onvoldoende effectief commentaar kan leveren op het deskundigenbericht, kan dit ertoe leiden dat de rechter het deskundigenbericht niet aan de beslissing ten grondslag kan leggen zonder het beginsel van hoor en wederhoor te schenden. Ook is van belang of de rechter in staat is om de door de deskundige opgehelderde feiten zelfstandig te beoordelen en of te verwachten valt dat het deskundigenbericht van overwegende invloed op de beslissing zal zijn. De Groot schrijft dat de nationale rechter erop moet toezien dat aan een deskundigenbericht geen gebreken kleven die raken aan de eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

Wanneer de deskundige voor het onderzoek een onroerende zaak moet bezichtigen, dient hij partijen gelegenheid te bieden om hierbij aanwezig te zijn. Wanneer daarbij iets mis gaat en een partij niet bij het onderzoek ter plaatse aanwezig is, zal het van de omstandigheden afhangen of dat afdoet aan de bruikbaarheid van het deskundigenbericht. Een partij heeft dus niet een absoluut recht om onderzoekshandelingen van de deskundige bij te wonen. In het onderhavige geval heeft de deskundige het hof meegedeeld het niet nodig te achten dat partijen bij de opname aanwezig zijn (...).

De waardering van het bewijs van het deskundigenbericht is overgelaten aan de feitenrechter. De rechter heeft hierbij een grote mate van vrijheid.
Overigens heeft de rechter ook bij de verdeling van een gemeenschap een grote mate van vrijheid. Ingevolge art. 3:185 lid 1 BW gelast de rechter, voor zover de deelgenoten en zij wier medewerking is vereist over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling of stelt de rechter zelf de verdeling vast, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. De leden 2 en 3 van art. 3:185 BW bevatten de mogelijke wijzen van verdeling. Daarbij heeft de wetgever de vrijheid van de rechter zo min mogelijk beperkt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt tevens dat art. 3:185 lid 1 BW buiten twijfel stelt dat de rechter ook zelf de verdeling kan vaststellen indien een der partijen daarom heeft verzocht. In geval van een dergelijk verzoek is de rechter bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan wat door partijen over en weer is gevorderd. De rechter die de verdeling vaststelt, behoeft bij de vaststelling van de verdeling verder niet – expliciet – in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd.
De vrijheid die de wet de rechter heeft toegekend, betekent voorts dat aan de motivering van diens vaststelling van de verdeling van een gemeenschap geen hoge eisen kunnen worden gesteld.

Ja. Het hof dient allereerst te beoordelen of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid heeft ten aanzien van het verzoek tot verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Vast staat dat de minderjarigen, zowel ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift als heden, hun gewone verblijfplaats hebben in [plaats], de Verenigde Arabische Emiraten.

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kan worden ontleend aan de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna te noemen: Brussel II bis ), nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats niet in Nederland hebben, en eveneens niet is voldaan aan de in artikel 12, eerste lid, van de Verordening gestelde voorwaarden voor prorogatie van rechtsmacht.

Vervolgens is het hof van oordeel dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter evenmin kan worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, nu de minderjarigen niet in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, en het hof evenmin aan de aanvullende bepalingen van de artikelen 5 tot en met 14 van dit Verdrag bevoegdheid kan ontlenen.

Het voorgaande brengt met zich dat, nu het hof zijn bevoegdheid niet kan ontlenen aan een van de hierboven genoemde regelingen, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te worden beoordeeld op grond van artikel 4, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit artikellid bepaalt, voor zover van belang, dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht met betrekking tot de echtscheiding heeft, hij buiten de toepassing van Verordening Brussel II bis , tevens rechtsmacht heeft ten aanzien van de met de echtscheiding verband houdende nevenvoorzieningen, met dien verstande dat met betrekking tot de verzoeken betreffende het gezag en omgangsrecht geldt, dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht de belangen van de kinderen naar behoren te beoordelen ( forum non conveniens ).

Het hof overweegt als volgt. Ter zitting heeft het hof kunnen vaststellen dat partijen reeds voor de zitting in onderling overleg overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de inhoud van de zorgregeling. Bij de uitvoering van de zorgregeling doen zich alleen misverstanden en problemen voor. De advocaat van de vrouw heeft bevestigd dat als weekendregeling geldt dat de man en de minderjarigen gerechtigd zijn tot contact met elkaar van vrijdag 10.00 uur tot zaterdag 19.30 uur. Verder zijn partijen het er over eens dat het de man vrij staat om de minderjarigen van zondag tot en met donderdag op te halen van school en dat de man de minderjarigen na het eten terug brengt naar de vrouw. Ook is ter zitting gebleken dat niet langer in geschil is dat de feestdagen bij helfte (50%) worden gedeeld en dat de minderjarigen gedurende 25% van de vakantiedagen bij de man verblijven. Nu partijen zelf tot overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de zorgregeling en partijen de echtscheidingsprocedure in Nederland hebben gevoerd, acht het hof voldoende gronden aanwezig om zich ook bevoegd te achten met betrekking tot de zorgregeling. Het hof is door de man en door beide advocaten goed voorgelicht met betrekking tot de kinderen van partijen. Uit de verstrekte informatie ter zitting volgt dat de man volledig in staat is de overeengekomen zorgregeling na te komen. Nu er geen procedure met betrekking tot de zorgregeling aanhangig is in de Verenigde Arabische Emiraten bestaat er geen risico op tegenstrijdige uitspraken. Het voorgaande brengt met zich dat de grief van de man slaagt en de bestreden beschikking op dit punt zal worden vernietigd.

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kan worden ontleend aan de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna te noemen: Brussel II  bis ), nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats niet in Nederland hebben, en eveneens niet is voldaan aan de in artikel 12, eerste lid, van de Verordening gestelde voorwaarden voor prorogatie van rechtsmacht. 

Vervolgens is het hof van oordeel dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter evenmin kan worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, nu de minderjarigen niet in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, en het hof evenmin aan de aanvullende bepalingen van de artikelen 5 tot en met 14 van dit Verdrag bevoegdheid kan ontlenen. 

Het voorgaande brengt met zich dat, nu het hof zijn bevoegdheid niet kan ontlenen aan een van de hierboven genoemde regelingen, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te worden beoordeeld op grond van artikel 4, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit artikellid bepaalt, voor zover van belang, dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht met betrekking tot de echtscheiding heeft, hij buiten de toepassing van Verordening Brussel II  bis , tevens rechtsmacht heeft ten aanzien van de met de echtscheiding verband houdende nevenvoorzieningen, met dien verstande dat met betrekking tot de verzoeken betreffende het gezag en omgangsrecht geldt, dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht de belangen van de kinderen naar behoren te beoordelen ( forum non conveniens ). 

Het hof overweegt als volgt. Ter zitting heeft het hof kunnen vaststellen dat partijen reeds voor de zitting in onderling overleg overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de inhoud van de zorgregeling. Bij de uitvoering van de zorgregeling doen zich alleen misverstanden en problemen voor. De advocaat van de vrouw heeft bevestigd dat als weekendregeling geldt dat de man en de minderjarigen gerechtigd zijn tot contact met elkaar van vrijdag 10.00 uur tot zaterdag 19.30 uur. Verder zijn partijen het er over eens dat het de man vrij staat om de minderjarigen van zondag tot en met donderdag op te halen van school en dat de man de minderjarigen na het eten terug brengt naar de vrouw. Ook is ter zitting gebleken dat niet langer in geschil is dat de feestdagen bij helfte (50%) worden gedeeld en dat de minderjarigen gedurende 25% van de vakantiedagen bij de man verblijven. Nu partijen zelf tot overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de zorgregeling en partijen de echtscheidingsprocedure in Nederland hebben gevoerd, acht het hof voldoende gronden aanwezig om zich ook bevoegd te achten met betrekking tot de zorgregeling. Het hof is door de man en door beide advocaten goed voorgelicht met betrekking tot de kinderen van partijen. Uit de verstrekte informatie ter zitting volgt dat de man volledig in staat is de overeengekomen zorgregeling na te komen. Nu er geen procedure met betrekking tot de zorgregeling aanhangig is in de Verenigde Arabische Emiraten bestaat er geen risico op tegenstrijdige uitspraken. Het voorgaande brengt met zich dat de grief van de man slaagt en de bestreden beschikking op dit punt zal worden vernietigd. 

Overeenkomstig de bepalingen van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is Nederlandse recht van toepassing als zijnde het interne recht van de Nederlandse rechter.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad 1  gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering. 

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer. 

Het hof heeft vastgesteld dat de vrouw behoefte heeft aan een aanvullende bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van (geïndexeerd naar 2018) € 442,39 per maand (rov. 5.2). 

Het hof heeft vervolgens overwogen:

“5.20 Het hof heeft de draagkracht van de man berekend op een bedrag van € 190,- per maand. De man heeft op 11 juli 2018 hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking en verzocht de bijdrage op nihil vast te stellen. De vrouw kon er dus vanaf 11 juli 2018 rekening mee houden dat in hoger beroep een lagere bijdrage zou worden bepaald. Het hof zal dan ook als ingangsdatum voor de gewijzigde bijdrage 1 augustus 2018 hanteren, dat is de eerste dag van de maand volgende op die van de indiening van het hoger beroepschrift. 

Onvoldoende gesteld of gebleken is dat wanneer van deze ingangsdatum wordt uitgegaan, dit tot zodanig ingrijpende gevolgen voor de vrouw zou leiden dat van haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd.”

Bij brief van 6 juli 2018 heeft het hof partijen opgeroepen voor een inlichtingencomparitie. De brief vermeldt onder meer dat de mondelinge behandeling vooral dient voor vragen aan partijen zelf en dat de advocaten een spreektijd van maximaal tien minuten hebben. 

De comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie zijn partijen en hun advocaten daarbij nader op het geschil ingegaan en hebben zij hun stellingen nader toegelicht.

Nu de door het hof gelaste comparitie mede is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, had deze comparitie in beginsel dienen plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zouden nemen. Van deze regel kon worden afgeweken door tijdig voor de comparitie (schriftelijk of elektronisch) aan partijen mee te delen dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris en dat partijen gelegenheid hadden om te verzoeken dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen.

De mondelinge behandeling van deze zaken ter zitting met gesloten deuren stond gepland op 8 april 2020. Vanwege het beleid van de Raad voor de rechtspraak om verspreiding van het COVID-19 virus tegen te gaan, zoals dat op 16 maart 2020 op www.rechtspraak.nl is gepubliceerd, heeft er geen fysieke zitting plaatsgevonden. De kinderrechter heeft op 8 april 2020 de volgende personen telefonisch gehoord:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

- de vader;

- de oma;

- een vertegenwoordigster van de Raad, die vanwege het beperkte aantal mogelijke deelnemers aan een telefonisch groepsgesprek vooraf apart is gehoord; 

- een vertegenwoordigster van de GI.

De kinderrechter is van oordeel dat deze manier van horen – gelet op de huidige uitzonderlijke omstandigheden – op dit moment voldoende is om tot een goed oordeel te kunnen komen en zal daarom een beslissing nemen, zonder verdere mondelinge behandeling. 

De kinderrechter heeft het telefonisch gesprek, nadat partijen in eerste termijn hun mening hadden gegeven, moeten afbreken, omdat de moeder en de oma twee keer in verbaal conflict raakten, waarbij zij naar elkaar schreeuwden en elkaar uitscholden. Het is de kinderrechter in eerste instantie gelukt om het conflict te sussen, maar na enige tijd laaide de ruzie weer op. De moeder en de oma en ook de vader weigerden gehoor te geven aan de herhaalde verzoeken van de kinderrechter om stil te zijn. Zij bleven elkaar uitschelden en beledigen. De kinderrechter zag zich daarom genoodzaakt om het gesprek af te breken. De advocaat van de moeder en de GI zijn vervolgens teruggebeld met de mededeling dat er een schriftelijke uitspraak volgt.

Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft ambtshalve kennisgenomen van de rechtspraak van de Turkse  Yargıtay  (hooggerechtshof), waarop partijen zich in hun stukken hebben beroepen ter staving van hun standpunten. Uit deze rechtspraak leidt het hof af, dat inmiddels als vaste rechtspraak van de  Yargıtay  kan worden aangemerkt dat, wanneer in een gerechtelijke procedure slechts een deel van een vordering wordt gevorderd (‘ kısmi dava ’), de afstand van recht van de verzoeker in die procedure slechts betrekking heeft op het in die procedure gevorderde deel van de vordering. De afstand van recht van de verzoeker geldt niet voor het overige, niet in die procedure aan de orde zijnde deel van de vordering, tenzij ondubbelzinnig vast staat dat de verzoeker afstand heeft gedaan van de gehele vordering. Het hof verwijst in dit verband naar de uitspraken van de  Yargıtay  van onder andere 17 maart 2015, bekend onder zaaknummer 2014/15940 (E) – 2015/5446 (K) en van 14 januari 2015, bekend onder zaaknummer 2014/24443 (E) – 2015/175 (K), beide beschikbaar op de website van de  Yargıtay .

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat de afstand van recht van de vrouw in de Turkse procedure slechts betrekking heeft op een bedrag van TL 5.000,- (= € 790,-) van het totaal van het vast te stellen bedrag aan huwelijksvermogensrechtelijke aanspraken van de vrouw op de in Turkije gelegen boedelgoederen. De stelling dat de vrouw afstand heeft gedaan van haar gehele aanspraak op de in Turkije gelegen boedelbestanddelen, heeft de man naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Ter terechtzitting van het hof heeft de man ook niet kunnen aangeven waarom de vrouw afstand zou hebben gedaan van haar gehele aanspraak op de boedelbestanddelen in Turkije. Dat de vrouw afstand zou hebben gedaan van haar gehele aanspraak, zoals de man betoogt, ligt volgens het hof ook niet voor de hand gelet op de onderhavige procedure waarin de vrouw juist aanspraak maakt op de boedelgoederen in Turkije. Alles overwegende, is het hof van oordeel dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. 

(volgt afwikkeling huwelijksvermogen naar het nieuwe Turkse Burgerlijk Wetboek door hof, zie rov. 5.14 t/m 5.18)

De beëindiging van het gezag van de man is een inbreuk op zijn family life met kind 1. Op dit moment is echter sprake van een inbreuk op het family life tussen de vrouw en kind 1. Het hof acht voldoende aannemelijk dat wanneer de vrouw alleen het gezag heeft over kind 1 en kind 1 ook bij haar verblijft, de inbreuk op het family life van de man geringer zal zijn dan andersom en dat de vrouw contact tussen kind 1 en de man mogelijk zal maken. Weliswaar is er een periode in 2015-2016 geweest dat er geen contact was tussen kind 1 en de man, maar uit de overgelegde correspondentie met Veilig Thuis en het Omgangshuis is voldoende duidelijk geworden dat dit mede aan de man zelf te wijten is geweest. Bovendien heeft de raad ter zitting gezegd dat hij zich met het toezicht op kind 1 zal bemoeien, zo nodig in een gedwongen kader.

Het hof acht de maatregel van beëindiging van het gezag van de man gelet op het voorgaande in het belang van de bescherming van kind 1 noodzakelijk en in overeenstemming met het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit. Van strijd met het EVRM en IVRK is geen sprake.

De omstandigheid dat kind 1 in India bij de man verblijft en onzeker is of de Indiase autoriteiten zullen meewerken aan een terugkeer van kind 1 naar Nederland, maakt het voorgaande niet anders.

(zie ook de overwegingen over gewone verblijfplaats, rov. 5.11, erkenning Indiase rechterlijke beslissingen, rov. 5.15, litispendentie, rov. 5.18)

Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat het gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk € 6.828,- per maand bedroeg.

Het hof overweegt dat in het processueel debat tussen partijen op de vrouw, als degene die een bijdrage vraagt ten behoeve van de kinderen, de stelplicht rust ten aanzien van de omvang van de behoefte van de kinderen. Zij kan hiertoe in beginsel volstaan met een verwijzing naar de NIBUD-tabellen, die een cijfermatige weergave zijn van de ervaringsregel dat gezinnen een vast deel van hun netto besteedbaar inkomen plegen te besteden aan de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. In de tabellen voor de jaren 2007-2008 werd deze ervaringsregel geacht te bestaan voor gezinnen met een netto inkomen tot € 5.000,- per maand. In latere jaren is dat bedrag (en daarmee de werking van de ervaringsregel) verhoogd naar € 6.000,- per maand. Voor zover een ouder van mening is dat het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen ook hoger is dan dat aandeel bij een inkomen van thans € 6.000,- (en destijds dus € 5.000,-) zou zijn, rust op deze ouder de last om nader te onderbouwen waarop dit hogere eigen aandeel is gebaseerd. Het enkel extrapoleren van de aan de tabellen ten grondslag liggende formule is onvoldoende, omdat de kosten van de kinderen bestaan uit een aantal vaste componenten, zoals schoolgeld, verzekeringen etc., en een aantal variabele en daarmee meer aan de welstand van het gezin gerelateerde kosten, zoals eten en drinken, vakanties, sport etc..

Het hof stelt vast dat door de vrouw geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat van de tabelbedragen dient te worden afgeweken en waaraan de door haar gestelde hogere bedragen dan zouden zijn of worden besteed. Het hof zal daarom de behoefte van de kinderen, op basis van de NIBUD-tabel voor drie kinderen (16 punten) van 2007, vaststellen op € 1.515,- per maand, zijnde € 505,- per kind per maand.

Rekening houdend met hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie bedraagt de behoefte van de kinderen geïndexeerd naar 2019 € 621,- per kind per maand.

Uit de stukken en wat partijen op de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht leidt de rechtbank af dat partijen met minderjarige naar Italië zijn vertrokken een bewuste keuze was, omdat minderjarige in Nederland niet goed paste in het Nederlandse schoolsysteem en uiteindelijk niet meer naar school ging. Omdat in Nederland thuisonderwijs niet goed mogelijk is en de Nederlandse leerplichtambtenaar zou worden ingeschakeld, zijn de ouders in oktober 2015 met minderjarige naar Italië vertrokken. Daar heeft hij het eerste jaar thuisonderwijs gekregen. Met ingang van 1 oktober 2016 is minderjarige in Italië naar school gegaan. Uit de overgelegde schoolrapporten volgt dat minderjarige het daar goed deed. Het gezin is na een half jaar in Italië te hebben gewoond verhuisd naar een – kennelijk – geschiktere woning. De vader bleef als advocaat in Nederland zijn werkzaamheden voortzetten in die zin dat hij iedere maand een periode in Nederland was. Toen de ouders uiteengingen en de moeder begin 2018 naar Nederland terugkeerde, hebben de ouders ervoor gekozen om de situatie voor minderjarige niet te veranderen. Minderjarige bleef in Italië wonen en daar naar school gaan. De vader verbleef bij minderjarige in Italië tenzij hij voor het werk in Nederland was en de moeder was iedere maand een week bij minderjarige in Italië. Uit dit alles leidt de rechtbank af dat het niet alleen een bewuste keuze van de ouders is geweest om met minderjarige in Italië te gaan wonen maar ook om hem daar na de scheiding te laten blijven. 

De rechtbank stelt voorts vast dat minderjarige vanaf oktober 2015 tot en met de kerst 2019 onafgebroken in Italië heeft gewoond en daar vanaf oktober 2016 naar school is gegaan. 

Anders dan voor een vakantie is hij niet in Nederland geweest. Uit de omstandigheid dat minderjarige naar school ging en daarnaast – naar de vader onbetwist heeft gesteld – aan streetdance deed, volgt dat minderjarige een sociale band met Italië heeft. Bovendien heeft de vader onweersproken gesteld dat een halfzus van minderjarige, met wie minderjarige veelvuldig en goed contact heeft, in Italië in de nabije omgeving woont en is er voor minderjarige opvang geregeld voor het geval zowel de vader als de moeder voor minderjarige niet beschikbaar zijn. Dit alles leidt tot de slotsom dat het centrum van het leven van minderjarige zich vanaf oktober 2015 tot aan de achterhouding op 27 december 2019 in Italië bevond. De gewone verblijfplaats van minderjarige is daarmee Italië.

(volgt toetsing aan art. 13 HKOV)

Nee. De man heeft naar voren gebracht dat hij niet weet waarom de vrouw bij hem weggegaan is maar niet beslissend voor het echtscheidingsverzoek is hoe de duurzame ontwrichting is ontstaan maar de vraag óf er sprake is van een duurzame ontwrichting. 

Het hof overweegt dat uit het bovenstaande volgt dat partijen al bijna 2,5 jaar geen contact meer met elkaar hebben. Het hof merkt dat aan als een ernstige aanwijzing voor de duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen.

De man heeft aangegeven dat zijn relatie met de vrouw eerder uit is geweest en dat de vrouw zowel voor als tijdens het huwelijk ook andere partners heeft gehad, maar dat ze altijd naar de man terugkeerde. Om die reden is volgens de man geen sprake van een definitief einde van de relatie van partijen; de man verwacht dat de vrouw ook nu op haar schreden zal terugkeren. Het hof constateert evenwel dat er geen enkele aanwijzing is dat de vrouw de relatie met de man wil herstellen. Integendeel, uit het inleidend verzoekschrift van de vrouw en haar verweer in hoger beroep blijkt juist dat zij volhardt in haar standpunt dat het huwelijk met de man definitief voorbij is. Ook dit merkt het hof aan als een ernstige aanwijzing dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht.

De man heeft nog aangevoerd dat de vrouw door haar verslavingsproblematiek, psychische problemen en een verstandelijke beperking niet weet wat ze doet en dat de man haar wil helpen in te zien dat zij niet de juiste keuze maakt. Voor zover de man hiermee bedoeld heeft dat de vrouw met betrekking tot het indienen van een echtscheidingsverzoek niet in staat is geweest haar wil daaromtrent te bepalen en de betekenis daarvan te begrijpen, kan hetgeen de man heeft aangevoerd die conclusie niet dragen. Als de man iets anders heeft bedoeld leidt dat niet tot een andere afweging door het hof.

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 12 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2665) overwogen dat de maatregel van ondertoezichtstelling ingrijpt in de rechtsbetrekking tussen de met het gezag beklede ouder(s) en de minderjarige en aldus rechtstreeks betrekking heeft op de uit het ouderlijk gezag voortvloeiende rechten en verplichtingen. De rechten en verplichtingen van de niet met het gezag beklede ouder worden daardoor niet rechtstreeks geraakt in de zin van artikel 798 lid 1 Rv. De niet met het gezag beklede ouder is in het kader van een ondertoezichtstelling dan ook, tenzij hij om de (verlenging van de) ondertoezichtstelling heeft verzocht, geen belanghebbende in de zin van artikel 798 lid 1 Rv en dus ook niet in de zin van artikel 806 lid 1 Rv.

Naar het oordeel van het hof is in dit geval niet gebleken van (bijzondere) omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het uitgangspunt dat een ouder zonder gezag geen belanghebbende is in de procedure betreffende (de opheffing van) de ondertoezichtstelling.

De moeder heeft - kort gezegd - aangevoerd dat zij als belanghebbende dient te worden aangemerkt omdat zij door het opheffen van de ondertoezichtstelling rechtstreeks in haar belangen is geschaad vanwege het wegvallen van gedwongen hulpverlening, wat als gevolg heeft dat zij al maandenlang geen omgang met [de minderjarige] heeft gehad. Het hof oordeelt hierover als volgt.

De Hoge Raad overweegt in de hiervoor genoemde uitspraken van 30 maart 2018 dat uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) moet worden afgeleid dat een persoon die aanspraak kan maken op bescherming van zijn familie- en gezinsleven dan wel zijn privéleven (hierna ook: family life), een en ander zoals voorzien in artikel 8 lid 1 EVRM, tevens aanspraak erop kan maken dat hij in voldoende mate betrokken wordt in het besluitvormingsproces dat kan leiden tot een inmenging in dat familie- en gezinsleven respectievelijk dat privéleven. Het hof is echter van oordeel dat in dit geval de rechterlijke beslissing over de opheffing van de ondertoezichtstelling geen verband houdt met een dergelijke inmenging. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat de ondertoezichtstelling (specifiek) gericht is geweest op effectuering van het recht van de moeder op family life met [de minderjarige] in de zin van artikel 8 EVRM en dat door de opheffing van de ondertoezichtstelling het recht op family life tussen de moeder en [de minderjarige] in de zin van artikel 8 EVRM wordt beïnvloed. Daarbij acht het hof van belang dat blijkens de beschikking van 22 maart 2019, waarbij de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] voor het laatst is verlengd, een van de bedreigingen in de ontwikkeling van [de minderjarige] waaraan in ieder geval moet worden gewerkt betreft het raadsonderzoek naar de opvoedingsmogelijkheden van de moeder, de voorziening in het gezag en de omgang. Overwogen is dat dit onderzoek nog niet is afgerond, zodat over deze kwesties nog geen duidelijkheid bestaat. Naar het oordeel van het hof is dan ook niet gebleken dat de opheffing van de ondertoezichtstelling rechtstreeks een recht van de moeder beperkt. Voor zover de moeder nog heeft gesteld dat in het verleden family life tussen [de minderjarige] en haar is ontstaan, kan dat in het licht van het voorgaande niet tot een ander oordeel leiden, omdat dat niet afdoet aan de vaststelling hiervoor dat de beslissing over de ondertoezichtstelling de rechten die voor de moeder voortvloeien uit artikel 8 EVRM niet raakt. 

Dat de raad voor de kinderbescherming volgens de moeder in een recente procedure over de omgang tussen de ouders heeft geadviseerd om de regie over de invulling en verdere uitbreiding van de (begeleide) omgang bij de GI te laten, kan in het licht van wat hiervoor is overwogen evenmin tot een ander oordeel leiden. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de moeder in eerdere procedures over de (verlenging van de) ondertoezichtstelling wel als belanghebbende is aangemerkt en het gerechtshof Amsterdam eerst op 19 november 2019 - korte tijd na de opheffing van de ondertoezichtstelling - de beschikking van de rechtbank van Amsterdam van 28 maart 2018 heeft bekrachtigd, voor zover de vader het eenhoofdig gezag is toegekend.

Nu niet is gebleken dat de opheffing van de ondertoezichtstelling rechtstreeks een recht van de moeder beperkt, zal het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep.