personen-, familie- en erfrecht

Het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 kent in artikel 16 een erkenningsregel voor van rechtswege ontstane gezagsverhoudingen in die zin dat de gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de Staat waar het kind aanvankelijk zijn gewone verblijfplaats had, van rechtswege erkend wordt in alle Verdragsstaten.

Dit betekent voor de onderhavige zaak dat de vraag of de man, de vrouw dan wel partijen gezamenlijk (van rechtswege) ouderlijke verantwoordelijkheid hebben gekregen, eerst naar Egyptisch recht moet worden beantwoord.

Vast staat dat in ieder geval de man de Egyptische nationaliteit heeft en moslim is en dat derhalve het hanefitische systeem van toepassing is.

Aangezien het hof niet kan vaststellen dat tussen partijen sprake is (geweest) van een huwelijk tussen partijen naar Egyptisch recht, is evenmin vast te stellen dat naar het hanefitische recht tussen de minderjarige en de man een afstammingsrelatie is ontstaan. Hieruit vloeit voort dat niet is komen vast te staan dat de man belast is met het gezag over de minderjarige.

Nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige Tsjechië is dient op grond van het bepaalde in artikel 16 lid 3 en 4 HKV 1996 ook naar Tsjechisch recht te worden bezien of de man dan wel partijen nadien gezamenlijk ouderlijke verantwoordelijkheid hebben gekregen.

Nu de afstammingsrelatie tussen de man en de minderjarige niet vaststaat, er geen sprake is van een erkenning van de minderjarige door de man, het vaderschap van de man niet gerechtelijk is vastgesteld en ook geen sprake is van een vaderschap van de man over de minderjarige op de overige in de Tsjechische wetgeving opgesomde gronden, is de man ook naar Tsjechisch recht niet met het (gezamenlijk) gezag over de minderjarige belast.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja, de afspraak dat de vrouw de alimentatie niet zou opeisen zolang dat niet nodig was, verklaart waarom zij gedurende vele jaren niet tot inning overging. De omstandigheid, dat partijen in die periode regelmatig contact hadden, maakt dat niet anders. Datzelfde geldt voor het feit dat de vrouw de verschuldigde alimentatie niet verrekende met bedragen die de man van haar tegoed had. Dit past immers binnen de gemaakte afspraak. Deze omstandigheden zijn dan ook geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan de man er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de vrouw haar aanspraak niet meer geldend zou maken, ze vloeiden immers voort uit de gemaakte afspraak. Die afspraak impliceert tevens dat de man er rekening mee moest houden dat hij de verschuldigde bijdrage alsnog moest betalen als de financiële situatie van de vrouw zou wijzigen. Het oordeel van het hof dat er, gelet op deze afspraak, geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw haar aanspraak alsnog geldend maakt, is dan ook niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd.

De geneeskundige verklaring houdt onder meer in dat bij betrokkene sprake is van ernstige alcoholafhankelijkheid en dat betrokkene ten gevolge daarvan een zenuwaandoening, een evenwichtsaandoening en een slecht functionerende lever heeft opgelopen. Betrokkene blijft hulp voor haar verslaving afwijzen, waardoor haar aandoeningen verslechteren. Dit betekent volgens de geneeskundige verklaring “dat de verslaving betrokkene in haar macht heeft”. De ter zitting gehoorde psychiater heeft onder meer verklaard dat bij betrokkene sprake is van ernstige lichamelijke schade, dat de cognitieve schade moet worden onderzocht en dat daarom een opname noodzakelijk is.

De rechtbank heeft met haar oordeel dat de geneeskundige verklaring en de verklaring van de psychiater ter zitting de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een psychische stoornis als hiervoor vermeld, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Die verklaringen houden concreet niet meer in dan dat bij betrokkene sprake is van lichamelijke schade. De enkele passage in de geneeskundige verklaring “dat de verslaving betrokkene in haar macht heeft” is in het licht van de overige inhoud van de geneeskundige verklaring en van de verklaring van de psychiater ter zitting niet toereikend om het oordeel te rechtvaardigen dat sprake is van een psychische stoornis als zojuist bedoeld. Het onderdeel is dus gegrond.

Nee. Hoewel de raad op 12 juli 2016 rapport heeft uitgebracht aan de rechtbank in een andere zaak die tussen partijen bij de rechtbank aanhangig was (...), en in dat rapport de rechtbank heeft verzocht om de minderjarige onder toezicht te stellen voor de periode van één jaar, heeft de rechtbank zonder dat er in de onderhavige zaak een formeel verzoek daartoe van de raad aan haar voor lag, de ondertoezichtstelling van de minderjarige ambtshalve aan de orde gesteld op de mondelinge behandeling van 7 september 2016 van de zaak tussen partijen over het verkrijgen van vervangende toestemming voor het aanvragen van een reisdocument en tot wijziging van de bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige (...). Op die zitting was de raad niet aanwezig en werd eerst ter zitting medegedeeld aan partijen dat ook de ondertoezichtstelling van de minderjarige aan de orde zou komen. Het hof is, nog los van de vraag of het recht van hoor en wederhoor voldoende in acht is genomen, van oordeel dat de wet de kinderrechter niet de ruimte bood om vervolgens ambtshalve de ondertoezichtstelling van de minderjarige uit te spreken, zoals is gebeurd bij de bestreden, herstelde, beschikking van 21 september 2016. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:255, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek kan de kinderrechter een minderjarige onder toezicht stellen op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie. Tevens zijn een ouder en degene die niet de ouder is en de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt bevoegd tot het doen van het verzoek indien de raad voor de kinderbescherming niet tot indiening van het verzoek overgaat. Voor het overige is in artikel 1:255 lid 3 (laatste volzin) BW een mogelijkheid tot ambtshalve ondertoezichtstelling door de kinderrechter opgenomen en in artikel 1:255 lid 5 BW een mogelijkheid tot ambtshalve aanvulling van het verzoek door de kinderrechter, maar de in die artikelleden bedoelde situaties zijn hier niet van toepassing. Het hof is dan ook met de moeder van oordeel dat het de kinderrechter niet vrij stond de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] ambtshalve uit te spreken en het hof zal de bestreden beschikking van 21 september 2016, hersteld bij beschikking van 12 oktober 2016, reeds daarom, zoals ter zitting reeds aangekondigd, vernietigen.

In de beschikking van 25 april 2008 heeft de Hoge Raad overwogen dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechter zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid dat bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening het belang van het kind altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter bij zijn beslissing over geschillen als bedoeld in art. 1:253a BW alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging.Het hof heeft de belangen van de zoon, de moeder en de vader in zijn afweging heeft betrokken. Daarbij heeft het hof het belang van de moeder bij het kunnen opbouwen van een gezinsleven met haar nieuwe partner vooropgesteld. Het hof heeft verantwoording afgelegd van zijn afweging, welke erop neerkomt dat het belang van de zoon niet is gediend met een verhuizing en dat het belang van de moeder daarvoor moet wijken. In die afweging en de motivering daarvan ligt besloten dat het hof de door de moeder genoemde omstandigheden, voor zover relevant, te licht heeft bevonden. Dit oordeel is ook zonder nadere motivering begrijpelijk.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja, ook al stelt artikel 424 Rv in geval van een alimentatiegeschil in beginsel geen strikte grenzen aan het bijstellen van de rechtsstrijd in de verwijzingsprocedure, niettemin heeft het hof in het onderhavige geval kunnen besluiten om in de verwijzingsprocedure alleen nog te beoordelen of de ziektekosten van € 1.557 aanleiding gaven om de partneralimentatie voor de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006 aan te passen. De voorliggende zaak betreft een alimentatiezaak met bijzondere kenmerken. Het gaat om de bepaling van de partneralimentatie die verschuldigd is over de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006, dus over een al lang verstreken periode. Voor de bepaling van de partneralimentatie in die periode zijn niet van belang de feiten en omstandigheden ten tijde van de verwijzingsperiode, maar de feiten en omstandigheden zoals die waren in de al lang verstreken periode. Het in de verwijzingsprocedure nog te beoordelen punt van de ziektekosten is niet van zodanige aard dat bij of naar aanleiding van die beoordeling ook de andere bij het hof aangevoerde feiten en omstandigheden weer onder ogen moeten worden gezien. Er valt bij deze stand van zaken meer gewicht toe te kennen aan het belang van de vrouw als alimentatiegerechtigde dat er op een zeker moment voor haar zekerheid ontstaat omtrent de alimentatie waarop zij in de periode 21 april 2004 tot 1 januari 2006 aanspraak kan maken.

Bij afzonderlijke beschikking van 10 april 2017 heeft de rechtbank de teruggeleiding van de kinderen naar Marokko op uiterlijk 25 april 2017 gelast.

De rechtbank acht zich, gelet op de spoedeisendheid van het verzoek, bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot ondertoezichtstelling (artikel 20 van Verordening EG nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II bis)). Nu de kinderen feitelijk in Nederland verblijven, is Nederlands recht op het verzoek van toepassing. De rechtbank Den Haag komt voorts op grond van artikel 269 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) relatieve bevoegdheid toe.

De rechtbank is, gelet op hetgeen uit het dossier en ter zitting naar voren is gekomen, van oordeel dat de in artikel 1:255, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek genoemde gronden voor ondertoezichtstelling aanwezig zijn. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

De moeder en de kinderen zijn op 14 april 2016 vanuit Marokko naar Nederland vertrokken. Zij hebben hierna enige tijd in gezinsverband samengeleefd met de huidige echtgenoot van de moeder. De moeder verblijft momenteel met de kinderen in een opvanghuis op een geheim adres. De moeder is hier al enige tijd in therapie om haar emotionele balans terug te vinden vanwege het huiselijk geweld dat zij zegt te hebben meegemaakt binnen het huwelijk met de vader alsmede binnen het huwelijk met haar huidige echtgenoot. De kinderen ontvangen ook hulpverlening. De moeder heeft inmiddels een echtscheidingsverzoek ingediend betreffende haar huidige echtgenoot.

De vader – die nog in Marokko woont – heeft de kinderen sinds zij naar Nederland zijn vertrokken niet meer gezien. De vader heeft wel nog twee keer telefonisch, via Facetime, contact gehad met de kinderen. Mede omdat de ouders niet dan wel nauwelijks met elkaar communiceren, is het tot op heden niet gelukt om – voor de periode(s) dat de vader in Nederland was – een contactmoment tussen de vader en de kinderen te organiseren.

De rechtbank heeft ernstige zorgen over de gevolgen van voornoemde gebeurtenissen voor de ontwikkeling van de kinderen. De rechtbank acht de ouders niet in staat deze voor de kinderen bedreigende situatie op eigen kracht te doorbreken zolang de juridische strijd om de kinderen in Nederland en Marokko voortduurt. Een ondertoezichtstelling is naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijk om de verhouding tussen de ouders te normaliseren en het contact tussen de kinderen en hun beide ouders – voor de tijd dat zij nog in Nederland zijn, maar ook als zij naar Marokko terugkeren – te waarborgen. Hiernaast kan het Leger des Heils een begeleidende rol spelen bij een eventuele teruggeleiding van de kinderen naar Marokko, zodat deze rustig kan verlopen met eventueel een overdracht van de maatregel aan een Marokkaanse Jeugdbeschermingsinstantie.

De rechtbank acht het van belang dat de ondertoezichtstelling (in ieder geval) van kracht is totdat onherroepelijk is beslist op het verzoek tot teruggeleiding en zal de ondertoezichtstelling dan ook uitspreken voor de duur van drie maanden.

De wettekst biedt aan deze opvatting geen steun. Voorts wijzen de wetsgeschiedenis en de strekking van art. 3:194 BW in andere richting; als een eenmaal plaatsgevonden verzwijging in de zin van deze bepaling naderhand zou kunnen worden hersteld met het daaraan door het onderdeel verbonden rechtsgevolg, zou immers niet of nauwelijks meer sprake zijn van een ontmoediging van oneerlijk gedrag waarvan afschrikwekkende werking uitgaat. Het vorenstaande neemt niet weg dat onder bijzondere, door de partij die haar aandeel in het desbetreffende goed in beginsel heeft verbeurd te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden een beroep op deze bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (art. 6:2 lid 2 BW). Daarop is in deze zaak evenwel geen beroep gedaan.

Nee. In een fax van 7 oktober 2016 heeft de advocaat van betrokkene naar aanleiding van het verzoek van de officier van justitie aan de rechtbank te kennen gegeven dat betrokkene weliswaar bereid is de voorgeschreven medicatie te (blijven) aanvaarden, maar dat zij de druk van een voorwaardelijke machtiging niet wenst te accepteren. Hij verzocht datum en tijdstip te bepalen voor een mondelinge behandeling, met de mededeling dat betrokkene en haar advocaat ter zitting aanwezig zullen zijn om verweer te voeren.

In de thans bestreden beschikking heeft de rechtbank de verzochte nieuwe voorwaardelijke machtiging verleend voor het tijdvak tot en met 13 oktober 2017. Zij overwoog onder meer: “De rechtbank heeft vastgesteld dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen, hetgeen de rechtbank is gebleken uit de schriftelijke verklaring van de advocaat van 7 oktober 2016, inhoudende dat betrokkene akkoord gaat met het verzochte en de daarbij behorende voorwaarden en niet ter zitting zal verschijnen.”

Gelet op de hiervoor weergegeven inhoud van de fax van 7 oktober 2016 van de advocaat van betrokkene, is het oordeel van de rechtbank dat zij heeft vastgesteld dat de betrokkene niet bereid is zich te doen horen en akkoord gaat met de verzochte voorwaardelijke machtiging en de daarbij behorende voorwaarden, onbegrijpelijk.

Het pensioenverweer van art. 1:153 lid 1 BW kan weliswaar voor het eerst in hoger beroep worden gevoerd door de oorspronkelijke verweerder (vgl. HR 11 april 2003, ECLI:N:HR:2003:AF3448, NJ 2003/456), maar die regel geldt niet wanneer de oorspronkelijke verweerder ook zelf in eerste aanleg de echtscheiding heeft verzocht, zoals hier naar de vaststelling van het hof het geval is. Het pensioenverweer van art. 1:153 lid 1 BW staat immers niet ten dienste van een echtgenoot die zelf echtscheiding verzoekt. Die echtgenoot kan wel met een beroep op art. 1:157 lid 2 BW verzoeken om bij de vaststelling van de alimentatieverplichting van de andere echtgenoot rekening te houden met de behoefte aan een nabestaandenpensioen.

Ja, gebleken is dat de man de echtelijke woning eind december 2011 (rond de kerst) heeft verlaten en partijen sindsdien geen gezamenlijke huishouding meer hebben gevoerd. De man heeft verklaard dat hij de gelden van zijn voormalige werkgever in 2014 en 2015 heeft verduisterd en dat hij daarvan rekeningen heeft betaald, onder meer voor de echtelijke woning en zijn woning in Kroatië, waar hij op dat moment verbleef. De rechtbank kan evenwel niet vaststellen of de man in die periode de lasten van de echtelijke woning, welke in dat geval mede ten behoeve van de vrouw zijn betaald, heeft voldaan van de door hem verduisterde gelden of van zijn reguliere inkomen dat hij destijds nog ontving uit hoofde van zijn dienstverband. Derhalve is naar het oordeel van de rechtbank niet vast komen te staan dat de vrouw heeft geprofiteerd van de door de man verduisterde gelden. Daarentegen staat wel vast dat de man is veroordeeld tot terugbetaling van deze gelden wegens zijn onrechtmatig handelen. Op grond van deze feiten en omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat de schuld van de man aan hem is verknocht, welke verknochtheid zich er tegen verzet dat de schuld in de gemeenschap valt. Dit brengt mee dat de vrouw niet draagplichtig is voor deze schuld, ook niet ten opzichte van derden nu de schuld niet tot de gemeenschap behoort.