VAKnieuws

De kinderrechter ziet geen aanleiding om een machtiging uithuisplaatsing te geven, alleen maar om te bekrachtigen wat al lange tijd feitelijk de situatie is: [minderjarige] heeft feitelijk hoofdverblijf bij de vader gekregen, staat ook ingeschreven op het adres van de vader, en bij de vader ligt het zwaartepunt van de opvoeding en ondersteuning van [minderjarige] . Het is niet meer nodig om deze feitelijke situatie nog met een machtiging uithuisplaatsing te bekrachtigen, wat er ook zij van het feit dat kennelijk ooit in het verleden het hoofdverblijf bij de moeder is bepaald. Het feitelijke hoofdverblijf van [minderjarige] ligt immers al geruime tijd bij de vader.  

Voor zowel de gecertificeerde instelling als de vader is bovendien duidelijk dat de machtiging tot uithuisplaatsing niet meer wordt gebruikt om terug te werken naar het verblijf bij de moeder. Een verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing is dan ook daarom niet meer nodig. Uiteraard is het van belang dat [minderjarige] goed, onbelast contact met zijn moeder heeft, zo vaak als dat veilig en onbelastend mogelijk is.  

De vader moet zich realiseren dat nu de machtiging uithuisplaatsing niet wordt gegeven, hij het risico loopt mogelijk in een procedure door de moeder te worden betrokken, als de ouders het hierover toch niet eens blijken te zijn. De vader heeft ter zitting aangegeven zich dat te realiseren. De kinderrechter spoort de ouders aan om – los van de term hoofdverblijf - met elkaar af te spreken dat het zwaartepunt van de opvoeding bij de vader ligt, zodat dit ook voor [minderjarige] meer duidelijkheid zal geven.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De man heeft in deze procedure aanvankelijk het bestaan van de appartementen ontkend. In het verweerschrift van de man in eerste aanleg staat (onder punt 23 en 24): “ De man betwist dat partijen woningen hebben aangeschaft in 2009, 2011 en 2018. De genoemde appartementen op voornoemd adres zijn onbekend bij de man. (….) De stelling van de vrouw is uit de lucht gegrepen en ontbeert iedere grondslag .(…)”

Pas nadat de vrouw documenten had overgelegd waaruit bleek dat de appartementen tot begin juli 2020 op naam van de man hadden gestaan en zij een beroep had gedaan op artikel 3:194 lid 2 BW, heeft de man zijn standpunt gewijzigd. Vanwege de verkoop van de appartementen voor de peildatum ging hij ervan uit dat de (opbrengst van de) appartementen niet bij de verdeling kon worden betrokken; er is dan ook geen sprake van opzet, aldus de man. Saillant detail in dit verband is wel dat de man – zoals de vrouw ter zitting in hoger beroep onbetwist heeft verklaard – slechts enkele weken na ontvangst van de eerste brief van haar advocaat, waarin werd aangegeven dat de vrouw wilde scheiden, naar Turkije is gegaan en de appartementen vervolgens zonder medeweten van de vrouw heeft verkocht en daarna de opbrengst daarvan verborgen heeft gehouden op de wijze als hiervoor overwogen. Het hof is dan ook van oordeel dat uit voormelde feiten en omstandigheden volgt dat de man opzettelijk heeft beoogd de opbrengst van de Turkse appartementen, aan de verdeling te onttrekken. Daarmee heeft hij zich schuldig gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 3:194 lid 2 BW. Nu, zoals onder 5.10 overwogen, voor de waarde van de appartementen ten tijde van de verkoop uitgegaan moet worden van een waarde van € 81.915,55, zal het hof het ervoor houden dat dit de tegenwaarde is van hetgeen de man heeft beoogd verborgen te houden en bepalen dat de man gehouden is dit bedrag aan de vrouw te voldoen.

De vraag of en, zo ja, in hoeverre de ouder bij wie het kind meer dan incidenteel verblijft, maar niet zijn hoofdverblijf heeft, jegens de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft, aanspraak kan maken op een bijdrage in de kosten die zijn gemoeid met verzorging en opvoeding van het kind gedurende dat meer dan incidentele verblijf, moet worden beantwoord aan de hand van de wettelijke maatstaven van draagkracht en behoefte als bedoeld in titel 17 van Boek 1 BW (art. 1:397 leden 1 en 2 BW en art. 1:404 lid 1 BW). De wetsgeschiedenis, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.25-2.27, bevat geen aanknopingspunten om aan te nemen dat afwijking van die wettelijke maatstaven in een geval als hier aan de orde, in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, is voor het opleggen van een verplichting aan de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf heeft, om bij te dragen in de zorgkosten van de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijf heeft, niet vereist dat sprake is van bijzondere omstandigheden.

De kinderrechter overweegt dat onvoldoende inzichtelijk is gemaakt dat er noodzaak bestaat tot de benoeming van een bijzondere curator. De gecertificeerde instelling heeft ter zitting naar voren gebracht dat er een bijzondere curator benoemd dient te worden om de veiligheid van de kinderen bij de vader te beoordelen. Dat zou dan bij voorkeur of bijvoorbeeld een psychiatrische beoordeling moeten zijn. De kinderrechter is echter van oordeel dat dit niet past binnen de taken die kunnen worden opgelegd aan een bijzondere curator. Er is geen sprake van een belangenverstrengeling tussen de kinderen en de vader. Het probleem is dat de gecertificeerde instelling niet in contact komt met de vader en dat zij in België, waar de vader woont, geen bevoegdheden hebben om hem daartoe te dwingen. Een bijzonder curator heeft echter die bevoegdheden ook niet. De kinderrechter is dan ook van oordeel dat een bijzondere curator niet de aanwezen persoon is om in de huidige omstandigheden een inschatting te maken van de veiligheid bij de vader. De kinderrechter zal daarom het verzoek ex artikel 1:250 BW, om een bijzonder curator te benoemen, afwijzen.

Mogelijk kan via de Centrale Autoriteit contact gelegd worden met de lokale autoriteiten en kan langs die weg een reële inschatting worden gemaakt van de situatie bij de vader thuis en of die fysiek en emotioneel voldoende veilig is voor [minderjarige01] en [minderjarige02] .

Beide partijen houden geen rekening met het leerstuk van de samenloop van alimentatie en verdelen. Hierdoor is het voor het hof complex om het door de vrouw te verwerven inkomen te begroten zonder daarbij de financiële gevolgen van de verdeling te betrekken. Het inkomen en daarmee de behoefte van de vrouw wordt immers niet alleen beïnvloed door het inkomen wat zij kan verwerven uit arbeid maar eveneens door inkomen wat zij anderszins kan verwerven, bijvoorbeeld uit vermogen. Een waardering van de aandelen tegen de intrinsieke waarde, zoals deze heeft plaatsgevonden ten behoeve van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap biedt naar het oordeel van het hof voor de begroting van het inkomen van de vrouw onvoldoende houvast. In dit kader zouden de aandelen kunnen worden gewaardeerd op basis van de DCF-methode (vrije kasstroom vermenigvuldigd met de vermogenskostenvoet). De waarde van de aandelen wordt immers beïnvloed door de uitgaande kasstroom waaronder het salaris van de DGA en dividenduitkeringen. Als de man wenst dat de vrouw jaarlijks een bedrag van ten minste € 67.000,- (€ 47.000,- salaris DGA + € 20.000,- dividend) aan Aurora Holding BV onttrekt, beïnvloedt dit zoals hiervoor overwogen, de waarde van de aandelen. Door uit te gaan van een intrinsieke waarde van de aandelen van € 4.114.000,-, als basis voor het door de vrouw te realiseren rendement en een jaarlijkse onttrekking van ten minste € 67.000,- maakt de man als het ware een dubbeltelling, waarbij de man er bovendien aan voorbij lijkt te gaan dat de vrouw aan hem nog een overbedelingsuitkering zal moeten voldoen.

Het hof gaat ervan uit dat ook als partijen overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de verdeling, dit grote gevolgen heeft voor de partneralimentatie. Als de aandelen aan de vrouw worden toegedeeld dan dient zij een aanzienlijk bedrag aan overbedelingsvergoeding aan de man te betalen en zal haar vermogen waaruit zij inkomsten genereert, dalen.

De Wvggz bevat geen bepaling of regeling die specifiek ziet op het gedwongen toepassen van anticonceptiemiddelen. In de parlementaire geschiedenis van de Wvggz is geen aandacht besteed aan de vraag of het gedwongen toepassen van anticonceptiemiddelen kan gelden als vorm van verplichte zorg onder de Wvggz. Gelet op het vereiste dat gedwongen anticonceptie, als beperking van de aan art. 8 EVRM te ontlenen rechten, bij wet is voorzien, betekent dit dat, behoudens in de hierna in 3.2.3 te bespreken gevallen, de Wvggz geen wettelijke grondslag biedt voor gedwongen anticonceptie. In het bijzonder biedt de Wvggz geen wettelijke grondslag voor het verplicht toepassen van anticonceptiemiddelen ter voorkoming van zogenoemd onverantwoord ouderschap of van ernstige nadelen die voor de betrokkene zouden zijn verbonden, niet zozeer aan de zwangerschap of de bevalling zelf, maar aan het krijgen van een kind. De Wvggz biedt evenmin een grondslag voor verplichte anticonceptie ter voorkoming van ernstig nadeel voor een toekomstig kind.

Onderdeel II richt zich tegen het door het hof passeren van het door [rechthebbende] gedane bewijsaanbod. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft [rechthebbende] bij brief enkele nadere stukken in het geding gebracht en verzocht om zijn GGZ-begeleidster als getuige te horen met betrekking tot misbruik van omstandigheden door [verweerster] en de zoon. Ter zitting is dit bewijsaanbod herhaald. Dit aanbod is vervolgens door het hof gepasseerd, maar niet blijkt op welke grond. Het hof is dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel heeft zijn oordeel ter zake onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

Deze klacht slaagt. Uit de processtukken blijkt dat [rechthebbende] in de brief waarin is verzocht om de GGZ-begeleidster als getuige te horen, bezwaren heeft geuit tegen de benoeming van [verweerster] tot bewindvoerder en daarbij onder meer omstandigheden heeft genoemd waarbij de GGZ-begeleidster betrokken was. Op de zitting zijn de bezwaren herhaald en toegelicht en is opnieuw verzocht om de GGZ-begeleidster als getuige te horen. Het hof heeft dit verzoek ongemotiveerd afgewezen. Daarmee is niet kenbaar op welke grond het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd.

Ten aanzien van de door de vrouw aangevoerde omstandigheden wordt als volgt overwogen.

De rechter neemt in overweging dat het standpunt van de vrouw (i) dat de kinderen zijn geworteld in de woonplaats van de vrouw, voor zover dat al heeft gegolden, inmiddels is achterhaald. De kinderen verblijven immers inmiddels weer in de hen vertrouwde woon- en sociale omgeving bij hun vader. Zij zijn ook weer in hun vertrouwde omgeving naar de school waar zij altijd naar toe zijn gegaan.

In zoverre mist de stelling van de vrouw dat sprake is van gewijzigde omstandigheden doel.

De tweede feitelijke, gewijzigde omstandigheid die de vrouw stelt komt erop neer dat zij geen geschikte woonruimte in de geografische nabijheid van de man kan vinden.

Die stelling heeft de vrouw onvoldoende concreet onderbouwd. De vrouw heeft louter producties in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij gedurende twee maanden woonruimte heeft gezocht (in een voor haar onbereikbare prijsklasse) in een geografische omgeving van de man. Uit wat de vrouw stelt volgt dat zij ook in dit verband zich niet heeft gehouden aan wat het Hof heeft overwogen en beslist. Niet kan blijken dat de vrouw binnen de door het Hof daarvoor gegeven termijn heeft gezocht naar mogelijkheden om terug te verhuizen naar een plek op een zodanige geografische afstand van de man dat, de eerder overeengekomen en eerder door de rechter vastgestelde zorgregeling, kan worden uitgevoerd. In tegendeel; de vrouw is verhuisd naar [woonplaats 1] en heeft op geen enkel moment aantoonbaar getracht terug te verhuizen.

Ware dat al anders, dan valt niet in te zien dat de door de vrouw gestelde onmogelijkheid om woonruimte te vinden, die louter het gevolg is van haar eigen beslissing om zich niet te houden aan wat rechters hebben beslist, ertoe zou moeten leiden dat de kinderen dan bij haar zouden moeten komen te wonen, in aanmerking genomen dat de man, die zich wel houdt aan rechterlijke uitspraken, dan zijn rol als verzorgende en opvoedende ouder zou kwijt raken.

De man en de Raad hebben een duidelijk standpunt ingenomen. Zij vinden niet dat sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden en zij vinden dat het verzoek om vervangende toestemming voor verhuizing opnieuw moet worden afgewezen. De man en de Raad baseren hun standpunt op de vaststelling dat de door de vrouw gestelde omstandigheden louter het gevolg zijn van haar eigen beslissing om zich niet te houden aan rechterlijke beslissingen en toch te verhuizen en niets afdoen aan de feiten en omstandigheden die nu tot drie maal toe door de rechters zijn getoetst.

De rechter begrijpt dat standpunt en constateert dat wat de man en de raad aanvoeren feitelijk juist is.

Een en ander leidt tot de slotsom dat de vrouw niet kan worden ontvangen in haar verzoek om vervangende toestemming te verlenen tot verhuizing.

Nee. De vrouw heeft pas in hoger beroep een verzoek tot vaststelling van een  prestation compensatoire  gedaan. De man heeft zich bij verweerschrift in hoger beroep, tevens houdende incidenteel hoger beroep, op het standpunt gesteld dat het verzoek om processuele redenen niet toewijsbaar is en dat, indien hij een  prestation compensatoire  verschuldigd is, deze € 125.170,-- beloopt. De man heeft daarbij verwezen naar een  legal opinion  van zijn Franse advocaat. Daarin staat onder meer dat de uiteenzetting over de  prestation compensatoire  niet mag worden opgevat als een erkenning van het verschuldigd zijn van een  prestation compensatoire . In haar verweerschrift in het incidenteel appel heeft de vrouw aangevoerd dat de man zelf ook ervan uitgaat dat hij een  prestation compensatoire  verschuldigd is en dat partijen nog slechts twisten over het door de rechter vast te stellen bedrag. In reactie daarop heeft de man, voorafgaand aan de mondelinge behandeling, een aanvullende  legal opinion  van zijn Franse advocaat overgelegd, waarin wordt uiteengezet welke voorwaarden gelden voor een  prestation compensatoire  en dat niet vaststaat dat de Franse rechter een  prestation compensatoire  zou toekennen, omdat aan die voorwaarden niet is voldaan, gelet op het inkomen en het vermogen van de vrouw. Uit de pleitnotities van partijen en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat de man zich bij die gelegenheid op het standpunt heeft gesteld dat er geen reden is om enige  prestation compensatoire  vast te stellen gelet op het inkomen en het vermogen van de vrouw en dat de vrouw in reactie daarop, onder verwijzing naar een uitspraak van een Franse rechter, heeft aangevoerd dat juist bij grote vermogens een  prestation compensatoire  wordt vastgesteld. Voorts hebben de Franse advocaten van de vrouw en van de man ter zitting toegelicht in welke gevallen en op welke wijze de  prestation compensatoire  in Frankrijk wordt toegekend.

In het licht van dit procesverloop heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de vrouw bij de mondelinge behandeling, door zonder voorbehoud in te gaan op het standpunt van de man dat er geen grond is om een  prestation compensatoire  vast te stellen, ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat dit standpunt alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. De klacht faalt.

Het hof komt tot dat oordeel op grond van het volgende. [de minderjarige1] heeft in het verleden veel meegemaakt. [de minderjarige1] heeft een laag intelligentieniveau en zij kampt met een groot loyaliteitsconflict in relatie tot haar moeder en de pleegmoeder. De moeder heeft nog niet zo lang geleden, in januari 2022, een poging tot zelfdoding gedaan, mede omdat de verzorging en opvoeding van haar drie kinderen in combinatie met andere zaken teveel van haar vroeg. Het hof heeft wel gezien dat de moeder daarna erg haar best heeft gedaan om de situatie te verbeteren en daardoor een positieve ontwikkeling heeft doorgemaakt. Deze ontwikkelingen zijn echter nog te pril: omdat de moeder [de minderjarige1] al sinds medio 2020 niet meer helemaal zelf opvoedt en verzorgt is er nog meer verbetering nodig.

De raad heeft gezegd dat er vanwege de onrust in het gezin in de afgelopen periode nog geen perspectief onderzoek heeft plaatsgevonden. Met de raad is het hof van oordeel dat een thuisplaatsing van [de minderjarige1] niet aan de orde kan zijn voordat een dergelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. Er dient zicht te zijn op de belastbaarheid van de moeder en de mate waarin zij kan aansluiten op de behoeften van [de minderjarige1] . Het risico dat het weer mis gaat als de moeder de volledige verzorging en opvoeding van [de minderjarige1] weer op zich neemt, ligt op de loer. De broertjes van [de minderjarige1] zijn in dat geval een deel van de week samen met [de minderjarige1] bij de moeder thuis en het is nog niet zeker of de moeder haar aandacht over de drie kinderen kan verdelen. Hierbij betrekt het hof dat onder de huidige zorgregelingen de drie kinderen maar twee uur per week samen bij de moeder verblijven. Gedurende de periode van de machtiging tot uithuisplaatsing kan worden onderzocht of de moeder ook gedurende langere tijd voldoende in staat is om haar drie kinderen duidelijkheid en structuur te bieden, grenzen te stellen, de aandacht over hen te verdelen en [de minderjarige1] toch te bieden wat zij - gelet op haar problematiek - nodig heeft. De bevindingen kunnen worden meegenomen in het (nog) te starten perspectief onderzoek. Gebleken is dat een dergelijk perspectief onderzoek niet kan worden afgerond binnen de huidige termijn van de uithuisplaatsing. Gelet op al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het verzoek van de moeder in hoger beroep niet kan worden toegewezen zodat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad onder de Wet Bopz (oud) volgt dat ingeval na cassatie en verwijzing opnieuw moet worden beslist over de verlening van een machtiging op een tijdstip dat binnen de geldigheidsduur van de (opnieuw) te verlenen machtiging valt, de rechtbank haar beslissing dient te nemen op basis van de feiten en omstandigheden die zich ten tijde van die beslissing voordoen (beoordeling ‘ex nunc’). Indien echter ten tijde van de beoordeling na cassatie en terugwijzing de bij de vernietigde beslissing gegeven machtiging inmiddels is vervallen, moet de rechtbank beoordelen of op het tijdstip dat de vernietigde beslissing werd gegeven voldoende grond bestond voor het verlenen van de verzochte machtiging (beoordeling ‘ex tunc’). ( Vgl. HR 12 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1202, rov. 3.1.2-3.1.3.) Deze rechtspraak geldt ook onder de Wvggz.

Hoewel de vrouw geen verweer voert tegen de door de man verzochte nihilstelling vindt de rechtbank het verzoek van de man niet geheel toewijsbaar. Dat wordt hierna uitgelegd.

Vooropgesteld wordt dat de rechtbank moet onderzoeken of de man, op wie als verzoekende partij de stelplicht rust, aan die plicht heeft voldaan. Daar komt bij dat de rechtbank bij de vaststelling (en wijziging) van kinderalimentatie ambtshalve acht moet slaan op de belangen van minderjarige kinderen. In dit verband is ook van belang dat artikel 1:402 BW de rechter grote vrijheid laat bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (wijziging van de) kinderbijdrage. Met deze uitgangspunten in het achterhoofd overweegt de rechtbank het volgende.

Op grond van artikel 1:401 BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.

De man stelt onweersproken dat zijn draagkracht niet meer toereikend is om de eerder overeengekomen kinderbijdrage te voldoen. Er is dan ook sprake van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 BW.

De man heeft niet gesteld dat zijn draagkracht op 7 oktober 2016, dus iets minder dan 2 maanden na de dag van de onderling door partijen getroffen regeling over de kinderbijdrage, al dusdanig laag was dat hij geen enkele kinderbijdrage (meer) kon betalen.

De rechtbank kan dat gebrek aan draagkracht evenmin afleiden uit de stellingen van de man. Zo heeft de man niet gesteld wat zijn inkomen in de jaren 2016 tot en met 2020 concreet is geweest, dan wel welke bijzondere omstandigheden er in die jaren waren om te kunnen concluderen dat dit leidde tot een draagkracht van € 0,-.

Wel is duidelijk dat de man vanaf 30 juni 2021 een uitkering op basis van de Participatiewet ontvangt. De man meent dat die omstandigheid – in ieder geval – met ingang van 1 juli 2021 tot nihilstelling van de kinderbijdrage moet leiden. Dit is niet in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Volgens de richtlijnen van de Expertgroep Alimentatienormen heeft - bijzondere omstandigheden daargelaten - een onderhoudsplichtige ouder (zijnde de niet verzorgende ouder) met een uitkering op basis van de Participatiewet een minimum-draagkracht van € 25,- per maand voor één kind en € 50,- voor twee of meer kinderen.

De man heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die maken dat hij zelfs niet in staat is om dit minimumbedrag bij te dragen.

Daarom zal de rechtbank het verzoek van de man in zoverre toewijzen dat – met wijziging van de eerdere beschikking – de kinderbijdrage met ingang van 1 juli 2021 zal worden bepaald op € 25,- per maand per kind. Voor het overige zal het verzoek worden afgewezen.