VAKnieuws

Partijen zijn in artikel 7 van hun huwelijkse voorwaarden overeengekomen dat zij de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding zullen toepassen. Dit brengt mee dat het door de man in eigen beheer opgebouwde pensioen zal moeten worden verevend. Het hof stelt voorop dat dit alleen geldt voor de aanspraak die ten tijde van het huwelijk is opgebouwd. Het hof is voorts van oordeel dat de verevening op basis van de commerciële waarde moet worden plaatsvinden, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat indien een vennootschap een pensioentoezegging doet, zij zorg dient te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001 kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn. Daarvan is in de onderhavige situatie sprake. De totale commerciële waarde van de pensioenaanspraak die is opgebouwd tijdens het huwelijk bedraagt volgens opgave van de man € 125.160,- per 1 maart 2018. De vrouw wenst dat haar pensioenaanspraak extern wordt afgestort. Het hof overweegt ten aanzien van de afstortingsverplichting dat afstorting alleen mogelijk is, indien sprake is van voldoende reserves in de BV en dat dit in de onderhavige zaak niet het geval is. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat, ook indien sprake is van een afstortingsplicht, het wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, onverkort van toepassing is. De afstorting dient zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is. Een tekort moet derhalve worden verdeeld over de pensioenen van de beide partners. Het hof acht tot slot benoeming van een deskundige niet nodig, nu de man berekeningen in het geding heeft gebracht, welke de vrouw inhoudelijk vervolgens in het geheel niet heeft betwist. Het hof gaat er van uit dat partijen op grond van dit alles zelf in staat zijn tot afwikkeling van de pensioenkwestie.

Nee. Het hof ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of het inleidend verzoek ontvankelijk is, nu een (expliciete) wettelijke bepaling op grond waarvan de grootouders gehouden zouden zijn informatie aan de vader te verschaffen ontbreekt. Kennelijk heeft het partijdebat zich hierop in eerste aanleg niet gericht en in de bestreden beschikking is hierover niets overwogen. Het hof heeft deze vraag ter zitting in hoger beroep aan partijen voorgehouden. De advocaat van de vader heeft vervolgens zowel in aanwezigheid van de vader als (later op deze zittingsdag) in aanwezigheid van de grootouders betoogd dat de wettelijke grondslag voor dit verzoek gelegen is in artikel 1:377c, eerste lid, in samenhang met artikel 377a BW. De grootouders hebben dit standpunt bestreden en aangevoerd dat het inleidend verzoek wegens het ontbreken van een wettelijke basis niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden.  (...)

De vader heeft aangevoerd dat de grootouders gezien moeten worden als de in deze bepaling bedoelde “derden”, althans dat deze bepaling in de gegeven omstandigheden naar analogie moet worden toegepast. (...)

Het hof volgt de vader niet in dit betoog en overweegt daartoe dat uit de Memorie van Toelichting bij artikel 1:377c BW volgt dat onder “derden” in het eerste lid verstaan dienen te worden personen die beroepshalve over informatie over de kinderen beschikken (zoals leerkrachten, schooldecanen, artsen en andere vertrouwenspersonen). Volgens de Memorie van Toelichting impliceert de voorwaarde dat beroepshalve over de informatie moet worden beschikt, dat bijvoorbeeld de grootouders van het kind die wel over belangrijke informatie beschikken niet gehouden zijn deze informatie te verstrekken (Kamerstukken II, 1992/93, 23 012, nr. 3, p. 29 en p. 30). De wetsgeschiedenis leidt dus tot de conclusie dat uit artikel 1:377c, eerste lid BW geen rechtens afdwingbaar informatierecht jegens de grootouders volgt. Evenmin ziet het hof aanleiding om deze bepaling naar analogie toe te passen, omdat de grootouders tevens de voogden en pleegouders van de kinderen zijn. De grootouders hebben in het onderhavige geval de kinderen een thuis geboden omdat hun moeder is overleden en hun vader is gedetineerd. Zij werden onder druk der omstandigheden, naast grootouders, pleegouder en voogd. Ter zitting in hoger beroep is, desgevraagd en onweersproken, verklaard dat zij geen pleegzorgvergoeding ontvangen. De grootouders zijn onder deze omstandigheden niet te beschouwen als derden die beroepshalve over informatie over de kinderen beschikken. De vader kan dus naar het oordeel van het hof niet op grond van artikel 1:377c, eerste lid BW een verzoek tot de rechter richten ter bepaling van een informatieregeling die door de grootouders moet worden nagekomen. Dat JBRA zich tijdens de voorlopige voogdij kennelijk wel gehouden heeft geacht om informatie aan de vader te verstrekken en de grootouders daar geen bezwaar tegen leken te hebben maakt dit niet anders. 

De vader heeft niet gesteld dat, door hem een rechtens afdwingbaar informatierecht jegens de grootouders te onthouden, diens grondrechten worden geschonden. In het bijzonder heeft hij zich niet beroepen op schending van zijn recht op family life of private life (artikel 8 EVRM) en het recht op een eerlijk proces, meer bepaald het recht op toegang tot de rechter (artikel 6 EVRM). Van dergelijke schendingen is het hof ook niet gebleken. De vader kan immers nog steeds een verzoek om informatie richten aan de derden die beroepshalve over de informatie over de kinderen beschikken, en een afwijzing van een dergelijk verzoek ter toetsing aan de rechter voorleggen. Gesteld noch gebleken is dat de vader dit heeft gedaan. Dit maakt ook dat een beroep op 1:377a BW de vader niet kan baten: voor het uitoefenen van recht op omgang is steeds de medewerking van de verzorger van een kind noodzakelijk, voor de uitoefening van het recht op informatie als bedoeld in artikel 1:377c BW niet. Een en ander leidt tot de conclusie dat het inleidende verzoek van de vader ten onrechte ontvankelijk is geacht en de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.

Deze klacht slaagt. De gedingstukken laten geen andere lezing toe dan dat het debat van partijen betrekking heeft op de vraag of de vrouw in staat is terug te keren naar haar voormalige salarisniveau. De man heeft in hoger beroep ter onderbouwing van zijn verzoek tot limitering, althans nihilstelling vanaf het verstrijken van een termijn van drie maanden nadat het huwelijk door echtscheiding is ontbonden, althans van een door het hof in redelijkheid te bepalen termijn, niet aangevoerd dat de vrouw vanaf enig moment meer dan haar voormalige salaris van ongeveer € 100.000,-- bruto per jaar zal kunnen verdienen en aldus zelf volledig in haar eigen behoefte zal kunnen voorzien. Met zijn desbetreffende oordeel is het hof dan ook buiten de grieven van de man getreden.

(Zie ook de overwegingen ten aanzien van nihilstelling partneralimentatie in drie jaar, rov. 3.3.2 en 3.3.3).

De wetgever heeft onder ogen gezien dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord kan zijn geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren, ook wanneer de werkgever een werknemer die volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. In dat geval kan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden overgegaan, waarbij de werkgever het risico neemt een billijke vergoeding te moeten betalen indien de ontbinding het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 133 en Handelingen I 2013/14, 33818, nr. 32, item 14, p. 10). De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moeten betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en kan daarin aanleiding zien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, rov. 3.3.2). De rechter kan langs deze weg ook gewicht eraan toekennen of de werkgever de werknemer (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.

Het hof heeft in rov. 3.7.2 op grond van drie omstandigheden (zie hiervoor in 3.2.2) geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is geraakt en in rov. 3.7.3 vastgesteld dat deze verstoring van de arbeidsverhouding zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor zover onderdeel I betoogt dat het hof de g-grond niet op zijn eigen merites heeft beoordeeld, mist het dus feitelijke grondslag. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de verstoring (grotendeels) aan de werkgever is te wijten, maar geoordeeld dat dit niet aan ontbinding op de g-grond in de weg staat, mede omdat de leidinggevende en de collega’s van de werknemer aan de werkgever te kennen hebben gegeven niet meer met de werknemer te willen werken. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting; verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard kan het voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

Hoewel in deze zaak niet het geval aan de orde is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd die wordt gevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd, ziet de Hoge Raad aanleiding om daarover nog het volgende op te merken.

Bij de Reparatiewet Flexibiliteit en Zekerheid is een regel in de wet opgenomen voor de zogenoemde Ragetlie-situatie (art. 7:667 lid 4 BW). Deze regel betreft het geval dat een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst die anders is geëindigd dan door – kort gezegd – opzegging door de werkgever of de faillissementscurator dan wel ontbinding door de rechter, na ten hoogste zes maanden wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ingevolge de genoemde bepaling moet in dat geval de overeenkomst voor bepaalde tijd worden opgezegd, waarbij de opzegtermijn wordt berekend over de periode vanaf het moment van aangaan van de overeenkomst voor onbepaalde tijd.

Deze regel geldt ook bij opvolgend werkgeverschap (art. 7:667 lid 5 BW). In zoverre bestaat er een zekere overlap met art. 7:668a lid 2 BW, zoals die bepaling op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden uitgelegd. De parlementaire geschiedenis vermeldt hierover (Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 7, p. 5):

“(…) De artikelen 667 lid 4 en lid 5 en 668a lid 1 en lid 2 beogen verschillende situaties te regelen. Artikel 667 (lid 4) gaat – kort gezegd – over opzegging, artikel 668a lid 1 over de conversie van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Zowel lid 5 van artikel 667 als lid 2 van artikel 668a voorzien in een regeling terzake van draaideurconstructies in die zin dat verschillende werkgevers voor wat betreft de arbeid als elkaars opvolgers kunnen worden aangemerkt. Beide leden beogen mitsdien ontduiking van de hoofdregel te voorkomen. Van een rangorde is geen sprake. Voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 667 leden 4 en 5 kunnen indien zij aan de voorwaarden van artikel 668a lid 1 voldoen, worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Mevrouw Luttmer-Kat legt dan ook ten onrechte een verband tussen artikel 668a en de Ragetlie-regel. Artikel 668a regelt wanneer er sprake is van conversie van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in onbepaalde tijd. De Ragetlie-regel betreft de toepasselijkheid van het opzeggingsvereiste in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die de voortzetting is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Mevrouw Luttmer-Kat heeft er verder op gewezen dat lid 1 van artikel 668a alleen betrekking heeft op contracten voor bepaalde tijd terwijl lid 2 ook ziet op contracten voor onbepaalde tijd. Dit is niet (…) het gevolg van een eerdere poging tot codificatie van de Ragetlie-regel. Het tweede lid van artikel 668a beoogt ontduiking van de regeling van opvolgende tijdelijke contracten via draaideurconstructies tegen te gaan. Contracten voor onbepaalde tijd kunnen – gelet op het oogmerk van bestrijding van misbruik – hier niet uitgezonderd worden.” (Zie ook Kamerstukken II 1998/99, 26257, nr. 3, p. 1/2).

Uit deze passage wordt duidelijk dat de regeling van art. 7:667 lid 4 en lid 5 BW alleen is bedoeld om, onder de daar gestelde voorwaarden, een opzeggingsvereiste te verbinden aan de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waaraan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is voorafgegaan.

De in de wet genoemde termijn waarbinnen duidelijk moet zijn of de ouders zelf weer in staat zijn om hun kind te verzorgen en op te voeden (de zogenaamde aanvaardbare termijn), begint direct na de uithuisplaatsing te lopen. Bij zeer jonge kinderen, zoals de minderjarige, geldt als uitgangspunt een termijn van ongeveer zes maanden. Het hof vindt dat de raad dus terecht na zes maanden, in oktober 2017, een verzoek tot beëindiging van het gezag van de ouders heeft ingediend. Gebleken was toen dat de vader en de moeder de minderjarige niet konden verzorgen en opvoeden.

De minderjarige woont nu ruim anderhalf jaar bij de pleegouders. De vader heeft gezegd dat het klopt dat de minderjarige in ieder geval de komende maanden nog niet bij hem teruggeplaatst kan worden. Het hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde aanvaardbare termijn voor duidelijkheid voor de minderjarige, die zes maanden bedroeg, inmiddels dus al lang voorbij is. De minderjarige heeft nu een stabiele en veilige plek bij de pleegouders. Hij ontwikkelt zich goed sinds hij bij de pleegouders woont. Ook heeft hij zich gehecht aan de pleegouders. Dit alles moet niet meer doorbroken worden. Dit zou erg schadelijk zijn voor de ontwikkeling van de minderjarige. Het is in het belang van de minderjarige dat voor iedereen rond de minderjarige duidelijk wordt dat de minderjarige bij de pleegouders zal opgroeien. Hiervoor helpt de beëindiging van het gezag. Daarom vindt het hof dat de rechtbank terecht het gezag van de vader over de minderjarige heeft beëindigd.

Nee. Over de herplaatsing heeft werkgeefster Canon naar voren gebracht dat zij tot 31 mei 2018 inspanningen heeft verricht om werkneemster te herplaatsen, met name door middel van een aantal gesprekken met een HR-medewerkster. Bovendien zou werkneemster volgens werkgeefster Canon tot op heden toegang hebben tot alle vacatures. Geoordeeld wordt dat werkgeefster Canon door haar opstelling in dezen tekort is geschoten. Werkgeefster Canon heeft werkneemster weliswaar enige begeleiding aangeboden door middel van een aantal (Skype-)gesprekken met X, maar onvoldoende is gebleken dat zij heeft gedaan wat binnen haar mogelijkheden lag om voor werkneemster een passende functie te zoeken binnen haar concern. Dat er wel een paar functies zijn genoemd, waarvan werkneemster om diverse redenen heeft gezegd dat zij niet over de vereiste competenties beschikte dan wel dat deze functies niet direct aansloten bij haar belangstelling, doet daar niet aan af. Een en ander speelde zich bovendien af in zo’n kort tijdsbestek, dat niet onbegrijpelijk is dat bij werkneemster “de knop nog niet om was”. Tenslotte is aan werkneemster al op 25 mei 2018 een vaststellingsovereenkomst aangeboden. 

Van werkgeefster Canon mochten in het geval van werkneemster naar het oordeel van de kantonrechter meer (concrete) inspanningen worden verwacht dan zij heeft verricht. Zo nodig had zij daarbij de nodige bij- of omscholing aan moeten bieden. Niet alleen is er sprake van een vlekkeloos dienstverband van een aanzienlijke periode (ongeveer 10 jaar), maar ook heeft werkneemster zich bijzonder loyaal getoond door zelf aandacht te vragen voor de overlap in de functies van Y en zichzelf. Bovendien heeft werkgeefster Canon onvoldoende onderkend, zoals zij ook zelf ter zitting heeft toegegeven, dat in dezen sprake is van een reorganisatie waarbij de OR tevoren op zijn minst diende te worden ingelicht. Door niettemin de functie van werkneemster in “no-time” te laten vervallen ten gunste van Y, die aanzienlijk korter in dienst was, heeft werkgeefster Canon onvoldoende rekening gehouden met het gerechtvaardigde belang van werkneemster bij het behoud van haar baan. 

Voorts is niet duidelijk geworden gedurende welke termijn werkgeefster Canon zich daadwerkelijk heeft bezig gehouden met de herplaatsing van werkneemster. Reeds gelet op de duur van haar dienstverband was een beperking van die periode tot de maand mei 2018 in ieder geval onvoldoende. De inspanningsverplichting is bovendien niet beperkt tot de “redelijke termijn” als bedoeld in de Ontslagregeling. Die termijn (en de aanvang daarvan) is immers slechts bedoeld om te kunnen vaststellen wanneer de herplaatsingsverplichting ophoudt. De verplichting herplaatsingsinspanningen te verrichten begint echter – in ieder geval op grond van goed werkgeverschap – op het moment dat duidelijk is dat voor een werknemer de functie komt te vervallen. Bovendien is thans onderhavige ontbindingsprocedure aanhangig, zodat de beoogde ontbindingsdatum uitgangspunt is bij het bepalen van het einde van de herplaatsingstermijn als bedoeld in de Ontslagregeling. Niet is onderbouwd dat werkgeefster Canon na mei 2018 veel meer heeft gedaan dan werkneemster verwijzen naar haar vacaturesite, als dat al gebeurd is, wat werkneemster betwist. 

Het vorenstaande leidt tot afwijzing van het verzoek. De arbeidsovereenkomst zal derhalve niet worden ontbonden.

Ja. De vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud moet worden gezien als een vangnet voor de onderhoudsgerechtigde die niet in staat kan worden geacht in redelijkheid in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Het hof overweegt te dienaangaande dat de onderhoudsgerechtigde een eigen verantwoordelijkheid heeft zoveel mogelijk in zijn of haar eigen levensonderhoud te voorzien en dat daarbij een grote inspanning verwacht mag worden. Het hof is anders dan de vrouw van oordeel dat wel van haar verwacht kan worden dat zij om in haar eigen levensonderhoud te voorzien, verder gaat kijken dan haar huidige werkgever. Dat de vrouw al lange tijd bij deze werkgever werkt en dat deze niet bereid is haar uren uit te breiden, maakt dit niet anders. Gelet op haar leeftijd en nu niet is gebleken van medische klachten, kan van haar gevergd worden dat zij zich op korte termijn actief gaat mengen op de arbeidsmarkt en zich ten volle zal inspannen om volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Van de vrouw kan verwacht worden dat zij naast haar huidige werkuren in de ochtend, ook op andere dagdelen gaat werken. De vrouw heeft niet gesteld noch aannemelijk gemaakt dat dat niet mogelijk zou zijn. Op die wijze hoeft de vrouw niet noodzakelijkerwijs alle werkzaamheden bij dezelfde werkgever te verrichten en kan er sprake zijn van andere dan haar huidige werkzaamheden in combinatie met andere werkzaamheden die in overeenstemming zijn met het opleidingsniveau van de vrouw. De vrouw is werkzaam in de zorg. Hoewel het een feit van algemene bekendheid is dat er voldoende werk in de zorg wordt aangeboden, houdt het hof er rekening mee dat het de vrouw enige tijd kan kosten voordat zij haar werkzaamheden bij een andere werkgever heeft uitgebreid. Ook zal er enige tijd gemoeid kunnen zijn met het volgen van een opleiding die nodig kan zijn met het oog op het verrichten van ander werk dan de vrouw nu verricht. Gelet hierop acht het hof het redelijk indien de vrouw tot twee jaar na datum van deze beschikking en dus tot 28 november 2020 de tijd krijgt om volledig in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Hieruit volgt derhalve dat de man tot 28 november 2020 moet bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw voor zover zijn draagkracht de door de vrouw verzochte bijdrage dan wel een lagere bijdrage toelaat en dat het hof de partneralimentatie met ingang van 28 november 2020 op nihil zal bepalen.

Anders dan BV X (voormalig werkgeefster) aanvoert, moet naar het oordeel van de kantonrechter de brief van BV X van 1 juli 2018 als een opzeggingsbrief worden aangemerkt. In de brief wordt gesproken over ‘ stopzetten van de werkzaamheden ’, ‘ laatste werkweek ’, ‘ nog eenmaal salaris krijgen ’, ‘ de vakantiedagen die nog staan worden dus opgemaakt de laatste drie weken van juli ’ en ‘ Iedereen is dus vrij om te staan en te gaan waar hij maar wil. ’ De brief kan daarom in redelijkheid niet anders worden begrepen dan als een opzegging van de arbeidsovereenkomsten per 31 juli 2018. Door de werknemers is onweersproken gesteld dat de opzegtermijn voor ieder van hen één maand is. Aangezien de opzegtermijn van één maand niet in acht is genomen, hebben de werknemers op grond van artikel 7:672 lid 10 BW recht op een vergoeding gelijk aan het loon over de opzegtermijn. Nu BV X geen verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van de per werknemer afzonderlijk verzochte vergoeding, zullen de (primair) verzochte bedragen per werknemer worden toegewezen.  

De kantonrechter gaat er verder vanuit dat een bedrijfseconomisch ontslag via de daarvoor aangewezen route bij het UWV in de gegeven omstandigheden tot een ontslagvergunning zou hebben geleid. Na verkregen toestemming van het UWV zouden de arbeidsovereenkomsten met inachtneming van de opzegtermijn in elk geval zijn geëindigd. Ervan uitgaande dat deze ontslagroute een periode van ongeveer drie maanden in beslag zou hebben genomen, is een (verzochte) billijke vergoeding ter grootte van drie maandsalarissen (inclusief gemiddelde overwerkverdiensten en vakantietoeslag) in beginsel redelijk. Daarbij speelt tevens een rol dat alle werknemers in de loop van juli dan wel begin augustus 2018 een andere baan hebben gevonden.

In deze zaak stelt werknemer zich op 23 februari 2015 ziek te hebben gemeld bij werkgeefster (zie ook 4.8. tussenarrest). Gesteld noch gebleken is dat het ziek zijn van werknemer destijds door werkgeefster in twijfel is getrokken. Werkgeefster voert aan dat de ziekmelding onbevoegd zou zijn gedaan. Dit verweer treft echter geen doel. Het staat vast dat de ziekmelding werkgeefster heeft bereikt. Van een werkgever mag worden verwacht dat zij, indien zij die ziekmelding in twijfel trekt, daarop actie onderneemt. Dat dit is gebeurd is gesteld noch gebleken. Dit komt voor risico van werkgeefster.

In het kader van de veelomvattende regeling van partijen en anderen (de koop-vaststellingsovereenkomst van april 2015) is de ziekmelding zoals in die overeenkomst staat te lezen door werknemer met terugwerkende kracht ingetrokken (zie 2.11 tussenarrest). Omdat de koop-/vaststellingsovereenkomst vervolgens in juni 2015 werd ontbonden door het in vervulling gaan van een ontbindende voorwaarde (zie ook 4.2 tussenarrest), is de oorspronkelijke ziekmelding in stand gebleven. In deze situatie kon werkgeefster er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat werknemer werkelijk niet meer ziek was of niet langer ziekgemeld was. Bij twijfel over de ziekte van werknemer had werkgeefster werknemer moeten oproepen bij de bedrijfsarts. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat werkgeefster tot aan de memorie van antwoord in dit hoger beroep de ziekmelding van werknemer niet heeft betwist. Werkgeefster heeft werknemer niet opgeroepen voor de bedrijfsarts. Werkgeefster heeft aldus voor het eerst in hoger beroep betwist dat werknemer ziek is. Dat is te laat. Het voorgaande betekent dat in dit geval de uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW opgaat; de verhindering van werknemer om arbeid te verrichten is niet (niet tijdig, want voor het eerst in hoger beroep) betwist door werkgeefster.

Bovendien doet ook de tweede uitzondering van artikel 7:629a lid 2 BW zich in dit geval voor. Van werknemer kan in redelijkheid niet gevergd worden de verklaring van het UWV te overleggen nu dit feitelijk een  second opinion   betreft ten aanzien van het al dan niet ziek zijn, terwijl door werkneemster de ziekte niet eerder dan in hoger beroep is betwist en er geen  first opinion  in de vorm van een oproep door de bedrijfsarts is ingewonnen.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De keuze van het hof om voor de bepaling van de waarde van de BV van de vrouw – anders dan de rechtbank en de deskundige – uit te gaan van de liquidatiewaarde, heeft het hof gegrond op zijn – van rechtbank en deskundige  afwijkende , en in cassatie als zodanig niet bestreden – oordeel dat de onderneming van de BV op de peildatum niet overdraagbaar was, nu niet goed voorstelbaar is dat op dat moment voor de onderneming nog een koper had kunnen worden gevonden. Dit oordeel heeft het hof gemotiveerd door erop te wijzen dat aan de door de BV verrichte diensten vanaf 2008 gelet op de ingrijpende wijzigingen in de procespraktijk een sterk verminderde behoefte bestond, dat dit op de peildatum al te voorzien was, en dat dit niet alleen blijkt uit de sterk teruglopende omzet van de BV na de peildatum maar ook uit de omstandigheid dat andere kantoren dit deel van hun praktijk afstootten met het tijdelijk effect dat de omzet en het resultaat van BV over 2008 nog eenmalig toenamen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het hof in rov. 5.27 – in cassatie overigens onbestreden – al had vastgesteld dat de BV actief is op het gebied van de juridische dienstverlening aan advocatenkantoren die vooral bestaat uit rolwaarnemingen en dat op 1 januari 2008 voorzienbaar was dat door de afschaffing van het procuraat en de wijzigingen van de competentiegrenzen voor kantonzaken de activiteiten van de BV sterk zouden afnemen. Hieruit blijkt dat het hof niet alleen rekening heeft gehouden met de onoverdraagbaarheid van de BV op de peildatum, maar ook meer in het algemeen met een sterk teruglopende omzet die de onderneming al snel na de peildatum (absoluut gezien in 2012, maar gelet op het feit dat het resultaat vooral bestaat uit de rente op de vordering in rekening courant op de aandeelhouder, die deze bovendien niet uit eigen middelen kan betalen, in feite al in 2010, zie rov. 5.27 laatste gedachtestreepje) verliesgevend zou maken. 

Mijns inziens heeft het hof daarmee zijn keuze voor de door hem te hanteren waarderingsmethode voldoende gemotiveerd, en is die keuze derhalve niet onbegrijpelijk.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Vertrekpunt is dat de kinderrechter de aanwijzing inzake de zorgregeling vervallen heeft verklaard, onder bepaling dat de rechtsgevolgen daarvan in stand blijven. In die beslissing heeft het hof blijkens rov. 5.4 gelezen dat de kinderrechter zelf een zorgregeling vaststelt die inhoudelijk gelijk is aan de vervallen verklaarde aanwijzing. Het hof ziet hierin een toepassing van de ambtshalve bevoegdheid van art. 1:265f lid 2 BW. In cassatie is deze uitleg van de beschikking van de kinderrechter − m.i. terecht − niet bestreden. Volgens het hof (rov. 4.4 en 5.5) is de gecertificeerde instelling tegen die beslissing van de kinderrechter opgekomen met een (als incidenteel appel te beschouwen) verzoek tot het vaststellen van een beperktere zorgregeling. Dat het hof dit verzoek van de G.I. niet heeft opgevat als een zelfstandig verzoek in de zin van art. 282 lid 4 Rv is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. De uitleg die het hof aan het verweerschrift heeft gegeven kan in cassatie verder niet worden getoetst. Het hof heeft dan ook terecht overwogen dat via het hoger beroep van de moeder een verruiming en via het incidenteel hoger beroep van de gecertificeerde instelling een beperking van de vastgestelde zorgregeling voorligt ter beslissing. Hierop strandt de klacht over miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.