VAKnieuws

Geen vergoeding voor slapend dienstverband

Nr: 20034 Rechtbank Midden-Nederland, 19-02-2020 ECLI:NL:RBMNE:2020:563 Jurisprudentie Rechtsontwikkeling Arbeidsovereenkomstenrecht 7:669 BW, 7:671b BW

Rechtsvraag

Is een een transitievergoeding verschuldigd bij een dienstverband dat slapend werd voor 1 juli 2015?

Overweging

Met het voorgaande hangt vervolgens samen de vraag naar de hoogte van de vergoeding in het geval dat er uit het Xella-arrest wel zou moeten worden afgeleid dat er een verplichting bestaat voor de Arbo Unie om mee te werken aan de beëindiging van het dienstverband van [eiser].

De Hoge Raad heeft in het Xella-arrest de hoogte van de vergoeding wegens schending van goed werkgeverschap gelijk gesteld aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) eindigen.

Deze maximering komt uit artikel 7:673e lid 2 BW. De wachttijd van [eiser] is op 27 mei 2015 verstreken. Op dat moment was er geen sprake van re-integratie of zicht op herstel binnen een periode van 26 weken, waardoor opzegging door de werkgever op grond van 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW mogelijk was. Een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige ziekte gaf toen nog geen recht op een vergoeding, tenzij er sprake was van bijkomende omstandigheden. Die zijn niet gesteld of gebleken.

Op 27 mei 2015 bestond er nog geen wettelijke verplichting tot betaling van een transitievergoeding. Die verplichting is eerst met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) op 1 juli 2015 ontstaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] geen recht heeft op een vergoeding. Naar het oordeel van de kantonrechter is dit niet onredelijk, omdat [eiser] ook geen recht op een (transitie)vergoeding had gehad als Arbo Unie destijds direct een einde aan het dienstverband had gemaakt. 

Lees verder
 

Onderbouwing stelling over hoogte alimentatie en onderzoeksplicht hof

Nr: 20037 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-02-2020 ECLI:NL:GHARL:2020:1522 Jurisprudentie Geschilbeslechting Alimentatie 401 lid 1 BW

Rechtsvraag

Heeft de man voldoende onderbouwd dat de rechtbank een onjuiste beslissing heeft genomen ten aanzien van de hoogte van de vastgestelde alimentatie?

Overweging

Ter onderbouwing van zijn wijzigingsverzoek op grond van artikel 1:401 lid 4 BW, heeft de man in grief II primair een beroep gedaan op de volgens hem tussen partijen in 2017 in het kader van mediation overeengekomen afspraak dat hij aan de vrouw een bedrag van € 200,- per maand aan kinderalimentatie zou betalen. Het ligt op de weg van de man om het bestaan van deze overeenkomst te onderbouwen, nu de vrouw heeft weersproken dat een dergelijke overeenkomst tot stand gekomen is voorafgaand aan dan wel tijdens de wijzigingsprocedure in 2017 bij de rechtbank. Uit de stukken, meer in het bijzonder een e-mailbericht van de toenmalige advocaat van de vrouw van 23 juni 2017 aan de toenmalige juridisch adviseur van de man, kan slechts worden afgeleid dat de vrouw bereid is geweest alsnog akkoord te gaan met een – eerder tussen partijen in het kader van mediation besproken – bedrag van € 200,- per maand aan kinderalimentatie, en wel met ingang van 1 april 2017. Dat de man dit aanbod op enig moment ook (onvoorwaardelijk) heeft aanvaard waardoor de door hem gestelde overeenkomst over de wijziging van de kinderalimentatie tot stand zou zijn gekomen, is echter niet gebleken. Het heeft de vrouw dan ook vrij gestaan om in 2017 in de wijzigingsprocedure bij de rechtbank haar verzoek om vaststelling van een bijdrage van € 350,- per maand te handhaven. In elk geval kan hieruit, anders dan de man meent, niet worden afgeleid dat de draagkracht van de man nimmer toereikend is geweest voor de bij de beschikking van 20 juli 2017 vastgestelde bijdrage van € 350,- per maand en dat partijen het daarover ook eens waren. Aldus is hiermee niet komen vast te staan dat de rechtbank destijds is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens.

(...)

De man heeft subsidiair een beroep gedaan op een wijziging van omstandigheden. Hij stelt dat zijn inkomen is verminderd en dat hij de alimentatie niet meer kan betalen. Het hof is van oordeel dat de man, op wie de stelplicht rust van de (relevante) wijziging van omstandigheden, onvoldoende gegevens heeft overgelegd om tot de conclusie te kunnen komen dat zijn inkomen en draagkracht zodanig is gewijzigd dat de eerder vastgestelde kinderalimentatie niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Het hof (...) merkt in het bijzonder op dat de man niet de jaarstukken over 2016 heeft overgelegd, hoewel die voor een goede beoordeling noodzakelijk zijn, onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn rol in en de inkomsten uit de andere ondernemingen waarbij hij betrokken is, terwijl hij evenmin een draagkrachtberekening in het geding heeft gebracht waaruit een achteruitgang in draagkracht kan worden afgeleid. Het is niet de taak van het hof om een gestelde vermindering van draagkracht te onderzoeken, wanneer de verzoekende partij een degelijke onderbouwing achterwege laat. Dit brengt mee dat niet komt vast te staan dat zich een situatie als bedoeld in artikel 401 lid 1 BW voordoet, zodat het inleidend verzoek van de man ook niet op deze grond toewijsbaar is.

Cursussen binnenkort:

Lees verder

Al onze cursussen

Centrum Permanente Educatie biedt hoogwaardige juridische cursussen, afgestemd op de praktijk en verzorgd met enthousiasme en expertise.

Bekijken
 

Omgang met gedetineerde ouder, analoge toepassing artikel 377a en 377b

Nr: 20039 Gerechtshof Amsterdam, 18-02-2020 ECLI:NL:GHAMS:2020:562 Jurisprudentie Geschilbeslechting Gezag en omgang 1:377a BW en 1:377b BW

Rechtsvraag

Kan een gedetineerde ouder verzoeken om omgang als de voogdij is opgedragen aan een gecertificeerde instelling?

Overweging

Het wettelijk uitgangspunt is dat een kind en zijn ouders recht hebben op omgang met elkaar. Een verzoek van een ouder tot omgang op de voet van artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan slechts worden afgewezen, indien sprake is van een of meer van de in artikel 1:377a lid 3 BW) genoemde ontzeggingsgronden. Volgens vaste jurisprudentie is dit artikel ook van toepassing indien de voogdij bij een gecertificeerde instelling berust (HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:943).

Cursussen binnenkort:

Lees verder
 

Exit en verstoorde arbeidsverhouding zonder grond, hoge billijke vergoeding

Nr: 20044 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-02-2020 ECLI:NL:GHDHA:2020:362 Jurisprudentie Rechtseenheid Arbeidsovereenkomstenrecht 7:669 BW, 7:671b BW

Rechtsvraag

Ernstig verwijtbaar handelen van werkgever door werkneemster uit het bedrijf te werken zonder redelijke grond.

Overweging

Ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW (de g-grond) stelt het hof het volgende voorop. De wetgever heeft onder ogen gezien dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord kan zijn geraakt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze te laten voortduren, ook wanneer de werkgever een werknemer die volgens de werkgever ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid, niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. In dat geval kan tot ontbinding worden overgegaan, waarbij de werkgever het risico neemt een billijke vergoeding te moeten betalen indien de ontbinding het gevolg is van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring een verwijt kan worden gemaakt, staat aan ontbinding op de g-grond op zichzelf niet in de weg. De rechter zal wel de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan de werkgever te verwijten is, moeten betrekken bij de beoordeling of van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en kan daarin aanleiding zien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding op de g-grond is voldaan. De rechter kan langs deze weg ook gewicht eraan toekennen of de werkgever de werknemer (voldoende) in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren (zie rov. 3.3.2. Hoge Raad 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218).

 

5.4
De verwijten aan het adres van [verzoekster] die [verweerster] aan het ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd (zie onder 3.1) zien op haar gedrag en op haar functioneren. Zoals echter door de kantonrechter onbestreden is overwogen, is niet voldaan aan de voorwaarden die art. 7:669 lid 3, aanhef en onder d, BW stelt aan disfunctioneren als grond voor ontbinding. De werkgever moet de werknemer tijdig in kennis stellen van de kritiek op zijn functioneren en moet voldoende gelegenheid bieden het functioneren te verbeteren. Zoals ook uit de eigen stellingen van [verweerster] blijkt, heeft [verweerster] op geen enkele wijze, in de periode voorafgaand aan de ziekmelding van eind mei 2018, ingegrepen ten aanzien van het in haar ogen ongewenste gedrag van [verzoekster] en aangestuurd op verbetering van haar functioneren. [verweerster] verwijt het ‘wegkijken’ aan haar toenmalige bestuurder [naam vader verzoekster] , de vader van [verzoekster] , maar verliest daarbij uit het oog dat zij zich als rechtspersoon niet jegens derden kan disculperen voor het handelen of nalaten van haar bestuurder. Zijn handelen of nalaten moet aan de vennootschap worden toegerekend. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [verzoekster] tot eind mei 2018 goed heeft gefunctioneerd. Daarna is tussen partijen een conflict ontstaan, dat pas na overeenstemming met Levi Strauss heeft geleid tot terugkeer van [verzoekster] op het werk.

Lees verder
 

Ontbinding op de I-grond

Nr: 20032 Rechtbank Noord-Holland, 17-02-2020 ECLI:NL:RBNHO:2020:1036 Jurisprudentie Rechtsontwikkeling Arbeidsovereenkomstenrecht 7:669 BW, 7:671b BW

Rechtsvraag

Afwijzing ontbinding op de I-grond vanwege onvoldoende toelichting.

Overweging

De cumulatiegrond (de i-grond) is per 1 januari 2020 toegevoegd als ontslaggrond. Op grond van het overgangsrecht is de i-grond van toepassing, nu het verzoek waarmee deze procedure is ingeleid is ontvangen na 1 januari 2020.

Crown heeft echter nagelaten deze ontslaggrond afzonderlijk toe te lichten en het is niet aan de kantonrechter om - wanneer iedere toelichting ontbreekt - de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of dat voldoende is voor een voldragen i-grond.

Daar komt nog bij dat de kantonrechter hierboven heeft geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Van een bijna voldragen ontslaggrond is evenmin sprake. Om die reden is er dan ook geen grond voor het oordeel dat niet meer van Crown kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. 

Lees verder
 

Berekening commerciële waarde bij pensioenverevening na scheiding

Nr: 20027 Hoge Raad der Nederlanden, 14-02-2020 ECLI:NL:HR:2020:276 Jurisprudentie Rechtsontwikkeling Huwelijksvermogensrecht 3a Wvps

Rechtsvraag

Dient de commerciële waarde van de pensioenaanspraak bij verevening na scheiding te worden berekend per tijdstip van echtscheiding of per tijdstip van afstorting?

Overweging

De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting.

Het voorgaande brengt mee dat naar het tijdstip van echtscheiding bepaald moet worden wat de hoogte is van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot, maar dat de commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – bepaald moet worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.

Cursussen binnenkort:

Lees verder
 

81 RO: motivering kinderalimentatie

Nr: 20031 Hoge Raad der Nederlanden, 14-02-2020 ECLI:NL:HR:2020:265 Jurisprudentie Geschilbeslechting Alimentatie 81 RO, 1:397 BW

Rechtsvraag

Heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven nu onder meer de overheveling van de heffingskorting van de nieuwe partner van de man niet is gemotiveerd?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Bij de behandeling van de klachten dient vooropgesteld te worden dat, volgens vaste jurisprudentie, de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij de vaststelling van (kinder)alimentatie. De vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Uw Raad overwoog dat in een uitspraak van 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3479.

Cursussen binnenkort:

Lees verder
 

Is er sprake van recht op loondoorbetaling bij ziekte?

Nr: 20059 Gerechtshof Amsterdam, 14-02-2020 ECLI:NL:GHAMS:2020:256 Jurisprudentie Rechtsontwikkeling Arbeidsovereenkomstenrecht

Rechtsvraag

Is er sprake van recht op loondoorbetaling bij geen (situatieve) arbeidsongeschiktheid?

Overweging

De Hoge Raad heeft in het arrest van 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669 inzake MAK/SGBO) geoordeeld dat van “situatieve arbeidsongeschiktheid” sprake is in het geval de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of fysieke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard, kunnen worden vastgesteld.

Daarbij is tevens geoordeeld dat het de werknemer is die feiten en omstandigheden moet stellen en zo nodig aannemelijk moet maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden verrichtte. Bovendien heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer alleen dan met succes een loonvordering op grond van artikel 7:628 BW (oud) kan instellen in het geval hij alle medewerking heeft verleend aan inspanningen van de werkgever die erop gericht zijn de oorzaken van die situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen.

Toepassing van de hiervoor bedoelde twee cumulatieve voorwaarden dient te leiden tot afwijzing van het beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het niet werken in bedoelde periode in redelijkheid voor rekening van FloraHolland moet komen. [appellant] heeft enkel gesteld dat FloraHolland hem in de gelegenheid had behoren te stellen zijn werkzaamheden langzaam op te bouwen, waarbij hij in het contact met de verzekeringsarts heeft voorgesteld om te starten met één dag per week, doch de noodzaak van een dergelijke geleidelijke opbouw – anders dan zijn eigen wens - is door [appellant] op geen enkele wijze onderbouwd.

Lees verder
 

Inspanningsverplichting van LBIO bij alimentatie-inning

Nr: 20038 Gerechtshof Den Haag, 11-02-2020 ECLI:NL:GHDHA:2020:421 Jurisprudentie Geschilbeslechting Alimentatie 1:408 BW

Rechtsvraag

Welke inspanning mag van het LBIO verwacht worden, nu de in het buitenland woonachtige man zich niet in het register niet-ingezetenen van het BRP heeft laten registeren? 

Overweging

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist dat het LBIO met de openbare betekening van de brief aan de vereisten van artikel 1:408 lid 5 BW heeft voldaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze – na eigen afweging – tot de zijne. In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een ander oordeel zou moeten leiden. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe. Vast staat dat de man niet zijn (volgende) woonadres in het buitenland heeft laten registreren in het register niet-ingezetenen. Ingevolge artikel 1:408 lid 5 BW wordt, alvorens tot invordering met verhaal van kosten over te gaan, de onderhoudsplichtige bij brief met bericht van ontvangst in kennis gesteld van het voornemen daartoe en de redenen daarvoor, alsmede van het bedrag inclusief de kosten van invordering. Om een brief te kunnen verzenden, moet het LBIO wel op de hoogte zijn van het adres van de man. Dat de vrouw op de hoogte zou zijn van het adres van de man, zoals de man aanvoert, betekent niet dat ook het LBIO daarvan op de hoogte is. De vrouw heeft aan het LBIO medegedeeld dat zij het adres niet kende. Indien dit echter anders zou zijn, regardeert dit niet het LBIO. Ook de andere verwijten die de man de vrouw maakt, zoals het de man niet informeren over het overdragen aan het LBIO van de inning van de alimentatie, zijn het LBIO niet aan te rekenen. De tweede grief faalt daarom. Nu aan de vereisten van artikel 1:408 lid 5 BW is voldaan en de betekening aan de man op de wettelijk voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden, is terecht tot invordering overgegaan en zijn de opslag- en beslagkosten terecht bij de man gevorderd.

Cursussen binnenkort:

Lees verder
 

Grondslag wrakingsverzoek

Nr: 20022 Hoge Raad der Nederlanden, 31-01-2020 ECLI:NL:HR:2020:155 Jurisprudentie Rechtseenheid Procesrecht 36 Rv

Rechtsvraag

Heeft het hof, door te beslissen op het informatieverzoek van verzoeker op de voet van art. 1:377c BW, miskend dat de behandeling van de procedure vanaf het moment dat het hof op het verwijzingsverzoek had beslist, was geschorst als gevolg van het wrakingsverzoek?

Overweging

Art. 36 Rv bepaalt dat elk van de rechters die een zaak behandelen, op verzoek van een partij kan worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Aanstonds na een verzoek tot wraking wordt de behandeling van de zaak ingevolge art. 37 lid 5 Rv geschorst. Deze schorsing duurt voort totdat op het wrakingsverzoek is beslist.

Een rechterlijke beslissing kan als zodanig geen grond vormen voor wraking. Dat geldt zowel voor beslissingen in de hoofdzaak als voor daarmee verband houdende beslissingen van andere aard. Een wrakingsverzoek kan daarom niet met succes worden gedaan op de grond dat een door die rechter nog te nemen beslissing een bepaalde inhoud heeft. Hieruit volgt dat de afwijzing door het hof van het verwijzingsverzoek van verzoeker niet, ook niet voorwaardelijk, een grond voor wraking kan zijn.

Het voorgaande betekent echter niet dat het wrakingsverzoek van verzoeker niet afhankelijk kon worden gesteld van een afwijzende beslissing op zijn verwijzingsverzoek, ingeval dat wrakingsverzoek zelf op een andere grond berust dan op de inhoud van de nog te nemen beslissing op het verwijzingsverzoek. Dat geval doet zich hier voor. De stukken van het geding, waaronder verzoeker hiervoor in 2.2 geciteerde verzoek, laten immers geen andere conclusie toe dan dat verzoeker zowel zijn (primaire) verwijzingsverzoek als zijn (subsidiaire) wrakingsverzoek erop heeft gebaseerd dat de behandelende raadsheren van het hof naar zijn mening niet (meer) onpartijdig waren omdat zij al in eerdere procedures van hem over zijn zoon waren betrokken.

Het hof was bevoegd zelf te oordelen over het verwijzingsverzoek. Nadat het hof het verwijzingsverzoek had afgewezen, was de behandeling van het hiervoor in 2.1 bedoelde informatieverzoek geschorst op de voet van art. 37 lid 5 Rv en had het hof het wrakingsverzoek ter behandeling en beslissing aan de wrakingskamer moeten doorsturen.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel I slaagt.

Lees verder
 

81 RO: pastoor, erfenis van parochielid en onrechtmatige daad

Nr: 20023 Hoge Raad der Nederlanden, 31-01-2020 ECLI:NL:HR:2020:143 Jurisprudentie Rechtseenheid Erfrecht 81 RO, 6:162 BW, 2:2 BW, 6:170 BW

Rechtsvraag

Heeft een pastoor onrechtmatig gehandeld jegens de familie van de erflaatster door de erfenis van een van zijn parochieleden te aanvaarden?

Overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ten aanzien van de motiveringsplicht van de rechter geldt als uitgangspunt dat een oordeel omtrent de onrechtmatigheid van een bepaald handelen in het licht van een gedragscode of branchenorm door de Hoge Raad wordt gezien als ‘verweven met waarderingen van feitelijke aard’, zodat zo’n oordeel in cassatie beperkt kan worden getoetst. Dat hangt ermee samen dat ‘alternatieve regelgeving’ in het algemeen geen recht is in de zin van art. 79 RO, zodat in cassatie niet kan worden geklaagd over de juistheid van de uitleg daarvan. In sommige gevallen heeft de Hoge Raad een meer specifieke motiveringsplicht geformuleerd, die inhoudt dat de rechter moet uitleggen waarom hij in een concreet geval van een brancheregel afwijkt. Uit de besproken rechtspraak volgt echter niet dat de rechter in alle gevallen in beginsel moet aansluiten bij een gedragscode of een branchenorm, of moet motiveren waarom hij dat niet doet. Wel zal hij zijn uitspraak, ook op het punt van de betekenis van een gedragscode of branchenorm, zodanig moeten motiveren dat de uitspraak begrijpelijk en controleerbaar is.

2.6

Na deze uiteenzetting over ‘alternatieve regelgeving’ merk ik kort nog iets op over de positie van het kerkelijk recht. Art. 2:2 BW bepaalt dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Met ‘statuut’ worden alle interne kerkelijke regels bedoeld, waaronder ook gedragscodes. Art. 2:2 BW brengt mee dat kerkgenootschappen niet zonder meer zijn onderworpen aan de wet. Als een kerkelijk geschil aan de burgerlijke rechter wordt voorgelegd, zal de rechter dat geschil dan ook zoveel mogelijk naar kerkelijk recht moeten beoordelen. De grens ligt daar waar het kerkelijke recht in strijd komt met de wet. Het begrip ‘wet’ heeft hier een beperkte betekenis, in die zin dat het gaat om ‘sterk dwingend recht’. Daaronder valt bijvoorbeeld de strafwet in formele zin, maar ook ‘fundamentele beginselen van burgerlijke wetgeving’, waaronder de norm van art. 6:162 BW. Kerken en hun functionarissen kunnen dus op grond van art. 6:162 BW worden aangesproken. Bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm uit die bepaling dient wel rekening te worden gehouden met de kerkelijke context van het gewraakte handelen en dus ook met kerkelijk recht. Dit vloeit voort uit art. 2:2 BW, maar is ook het uitgangspunt in het recht inzake onrechtmatige daad: bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van een gedraging wordt rekening gehouden met de context waarin deze zich heeft voorgedaan. Kerkelijk recht kan dus van betekenis zijn bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Wel verdient nog opmerking dat kerkelijk recht geen recht is in de zin van art. 79 RO, zodat vaststellingen over de inhoud van kerkelijk recht in cassatie niet op juistheid kunnen worden beoordeeld.

Cursussen binnenkort:

Lees verder
 

DNA-onderzoek mogelijke verwekker afgewezen

Nr: 20026 Rechtbank Gelderland, 29-01-2020 ECLI:NL:RBGEL:2020:631 Jurisprudentie Geschilbeslechting Algemeen 1:200 BW, 8 EVRM

Rechtsvraag

Kan de mogelijke verwekker van een kind een DNA-test – ten behoeve van een omgangsregeling - afdwingen?

Overweging

De vrouw en verweerder zijn ervan overtuigd dat verweerder de biologische vader is van het kind. Ter zitting is gebleken dat een DNA-onderzoek voor hun niet bespreekbaar is. Ook de bijzondere curator is niet van plan om, gesteld dat zou blijken dat de man de verwekker van het kind is, een afstammingsprocedure te starten, omdat het kind nu opgroeit in het gezin van de vrouw en verweerder en zij de rust binnen het gezin niet in gevaar wil brengen. Een DNA-onderzoek is dus niet van betekenis met het oog op een mogelijke afstammingsprocedure.

Het hof heeft echter ook overwogen dat er naast de afstammingskwestie meer in rechte te respecteren belangen zijn die verbonden zijn aan de vaststelling van het biologisch vaderschap, zoals bijvoorbeeld het recht op omgang. Kinderen hebben immers het recht om hun ouders te kennen en door hen te worden verzorgd (artikel 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind, hierna IVRK), het recht op bescherming van hun identiteit (artikel 8 IVRK) en het recht op een ongestoord gezins- of familieleven met ouders en derden met wie zij in een nauwe persoonlijke betrekking staan en op erkenning en bescherming van zijn privéleven (artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, hierna: EVRM). 

Ondanks het voorgaande acht de rechtbank een onderzoek naar het biologisch vaderschap van het kind niet in belang van het kind en het gezin waarin hij opgroeit. Zoals hiervoor al is overwogen wegen de belangen van het kind en het gezin waarin hij opgroeit zwaarder dan het (persoonlijkheids-)recht van de man bij vaststelling van het mogelijke biologisch vaderschap (artikel 8 EVRM). Bij deze afweging neemt de rechtbank in aanmerking dat de man zijn stelling dat hij de verwekker is baseert op WhatsApp-berichten waaruit hij opmaakt dat de vrouw in het conceptietijdvak alleen met hem geslachtsgemeenschap heeft gehad. In de overgelegde WhatsApp-berichten kan de rechtbank echter niet teruglezen dat de vrouw de man ondubbelzinnig zou hebben laten weten dat hij de vader van het kind zou zijn. Verder is duidelijk geworden dat bij de vrouw en verweerder grote weerstand bestaat tegen een mogelijkheid van de man om zich in hun gezinsleven te mengen. De vrouw en verweerder hebben ter zitting dan ook aangegeven niet te zullen meewerken aan een DNA-onderzoek. De vrouw vreest voor de negatieve effecten die het uitvoeren van zo’n onderzoek voor haar en haar gezin kunnen hebben. Zij is bang dat zij en verweerder het kind niet meer open en onbevangen zullen kunnen opvoeden. Zij verwacht verder dat er vragen zullen rijzen binnen hun persoonlijk kring met als gevolg dat zij nog verder verstoten zal worden dan thans het geval is. De vrouw heeft alleen haar vader nog, die last heeft van zijn gezondheid en na de toenadering door de man het contact met haar heeft verbroken omdat hij niet meer stress kan hebben. De vrouw is bang dat mogelijk ook andere familiebanden verbroken zullen worden indien blijkt dat de man de biologische vader is van het kind. Deze weerstand is (met name) terug te voeren op het feit dat de man zich op belastende wijze heeft opgedrongen aan de vrouw en de familie en vrienden van haar en verweerder. Verder heeft de rechtbank geconstateerd dat de man weliswaar te kennen geeft dat hij zijn verantwoordelijkheid voor het kind wil nemen, maar hij sluit daarbij de vrouw, de moeder van het kind, volledig uit. Daarmee geeft hij weinig blijk van inzicht in de gevolgen die de mogelijke vaststelling van het biologisch vaderschap en een omgangsregeling voor het kind en het gezin waarin hij opgroeit hebben.

Lees verder