VAKnieuws

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De rechtbank heeft in rov. 3.7 van haar beschikking overwogen dat Nederland de volgens het Poolse recht van rechtswege ontstane gezagsverhouding van de vader over het kind dient te erkennen en dat dit betekent dat de vader  ten tijde van de geboorte van het kind  gezag over hem had. In deze overweging van de rechtbank ligt het oordeel besloten dat de vader van een kind naar Pools recht van rechtswege het ouderlijk gezag heeft vanaf de geboorte van het kind. De moeder heeft dit (impliciete) oordeel over de inhoud en uitleg van het Poolse recht in hoger beroep niet bestreden. Integendeel, de moeder heeft het oordeel van de rechtbank juist onderschreven. In nr. 13 (‘vaststaande feiten’) van haar beroepschrift heeft de moeder gesteld dat partijen naar Pools recht gezamenlijk het gezag hebben over de minderjarige en dat ingevolge de Poolse wetgeving (artikel 93 § 1 van het Poolse Wetboek voor personen- en familierecht (de  Kodeks rodzinny i opiekuńczy )) het ouderlijk gezag ontstaat op het ogenblik van de geboorte van een kind en toekomt aan beide ouders. Derhalve staat het oordeel van de rechtbank vast en dient in cassatie ervan te worden uitgegaan dat naar Pools recht de vader van rechtswege het ouderlijk gezag heeft vanaf de geboorte van het kind. Reeds om deze reden kunnen de klachten van het middel niet tot cassatie leiden.

Voor zover het middel mocht klagen dat het hof het Poolse recht heeft miskend, stuit de klacht af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, waarin cassatie wegens schending van buitenlands recht is uitgesloten. Voor zover het middel een motiveringsklacht richt tegen de toepassing van het Poolse recht door het hof, stuit deze klacht eveneens af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, omdat deze klacht zich niet laat beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het Poolse recht te betrekken. Nu de moeder in hoger beroep heeft erkend dat naar Pools recht de vader vanaf de geboorte van het kind van rechtswege het ouderlijk gezag heeft, is het oordeel van het hof overigens ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van het partijdebat. Het incidentele cassatieberoep faalt dus.

Het inkomen uit arbeid van de man is thans niet in geschil. Het hof volgt hierin de rechtbank en gaat uit van een bruto jaarinkomen van 41.666,-. Nu ook de man aangeeft dat hij niet langer hobbymatig activiteiten verricht zal het hof er van uitgaan dat hij de extra inkomsten als hiervoor genoemd als winst uit onderneming geniet. De winst uit onderneming van de man stelt het hof over 2019, gelet op hetgeen hiervoor onder de behoefte is overwogen, op € 17.964,-. Dit is € 1.000,- minder dan in 2018, nu in 2018 de verhuur van de koelcel € 200,- per maand bedroeg en in 2019 € 100,- per maand. 

Voor wat betreft de winst uit onderneming houdt het hof verder geen rekening met een startersaftrek, nu op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting, onvoldoende vast is komen te staan dat de man aan het daarvoor geldende urencriterium voldoet. Evenals de rechtbank heeft het hof wel rekening gehouden met de MKB vrijstelling, nu hij hier als ondernemer wel recht op heeft. 

Het hof gaat voor de berekening van de draagkracht van de man voor kinderalimentatie uitsluitend uit van de situatie zoals deze ten tijde van de zitting in appel was. De vrouw bewoonde toen de echtelijke woning terwijl de man de hypothecaire woonlasten geheel betaalde. Weliswaar hebben partijen ter zitting de afspraak gemaakt dat de vrouw zo snel als mogelijk haar aandeel van de woning aan de man zal overdragen maar partijen hebben deze afspraak niet nader geconcretiseerd. 

Bij de berekening van de draagkracht van de man voor kinderalimentatie zal het hof dan ook rekening houden met de werkelijke hypotheekrente die de man betaalt en de aftrek die hij geniet. In de formule voor kinderalimentatie wordt vervolgens rekening gehouden met de lasten die de man betaald voor deze woning, naast de forfaitaire woonlast.

De man geniet een beperkte hypotheekrente aftrek omdat hij maar voor 50% eigenaar is van deze woning. Uit de stukken blijkt dat de hypotheekrente € 10.000,- bedraagt. Het hof zal bij de berekening van de draagkracht dan ook met een bedrag van € 5000,- rekening houden. Bij de draagkracht van de man wordt in de berekening geen rekening gehouden met de bijtelling van het EWF. De man heeft immers, nu de vrouw alleen het woongenot heeft van de woning, een aftrekpost voor betaalde partneralimentatie die gelijk is aan 50% van het EWF behorend bij zijn deel van de eigen woning. 

Het netto besteedbaar inkomen dat uit de berekening volgt is € 3.270,- per maand. 

Deze berekening wordt aan de beschikking gehecht.

Uit de berekening volgt dat het netto bedrag dat de man betaalt voor de hypotheek van de echtelijke woning is € 173,- per maand is. Vervolgens betaalt hij (niet aftrekbaar) aan hypotheeklasten voor de echtelijke woning een bedrag van € 416,- per maand (zijnde 1/12 deel van het niet aftrekbare bedrag van € 5000,-). In de berekening zal het hof aldus in redelijkheid en nu partijen hier niets over hebben aangevoerd, naast de forfaitaire woonlast rekening houden met de woonlasten die de man doorbetaalt ad € 173,- + € 416,- = € 589,- per maand. 

Gelet op de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum, die in hoger beroep niet in geschil is, rekent het hof met de formule van 2020 en niet zoals de rechtbank met de formule van 2019. Te meer nu uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de echtscheidingsbeschikking nog altijd niet in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven. 

De draagkracht van de man bedraagt alsdan 70% [ 3.270,- – (0,3 x € 3.270,- + € 975,- + € 589,-) = afgerond € 508,- per maand.

Het hof is van oordeel dat de gegeven toestemming aan de Schippers om nevenwerkzaamheden te verrichten ten behoeve van de Watertaxi een arbeidsvoorwaarde is en onderschrijft hetgeen de kantonrechter met inachtneming van de gezichtspunten genoemd in het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976, FNV/Pontmeyer) in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld en maakt dit oordeel tot het zijne. In aanvulling daarop merkt het hof het volgende op.

De voorwaarden voor het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden zijn ingebed in diverse arbeidsrechtelijke regelingen binnen het Havenbedrijf: de toepasselijke cao, de Regeling Integriteit, de Bedrijfscode en de Bedrijfsregeling Nevenwerkzaamheden. Het Havenbedrijf heeft de toestemming voor het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi expliciet verleend.

Tegen de achtergrond van voornoemd toetsingskader is het hof van oordeel dat het Havenbedrijf gerechtigd is om de toestemming voor de nevenwerkzaamheden op de Watertaxi in te trekken.

Tegenover de voornoemde zwaarwichtige belangen aan de zijde van het Havenbedrijf leggen de belangen die de Schippers hier tegenover hebben gesteld, te weten hun financiële belangen (het wegvallen van een substantiële bron van inkomsten, waarvan sommige Schippers al langdurig genieten en waarmee zij rekening hebben gehouden bij het aangaan van financiële verplichtingen) en hun emotionele belangen (het varen is hun lust en hun leven en dit geldt des te meer voor het varen bij de Watertaxi, gezien de aard van die werkzaamheden), onvoldoende gewicht in de schaal om tot de conclusie te kunnen leiden dat het Havenbedrijf in de gegeven omstandigheden niet gerechtigd is de toestemming voor de nevenwerkzaamheden op de Watertaxi in te trekken (zij het niet zonder overgangstermijn, zoals de kantonrechter ook heeft beslist). 

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Deskundigenbericht  

De eisen van een behoorlijk proces van art. 6 EVRM gelden niet rechtstreeks voor de deskundige. Als de deskundige bij de uitoefening van zijn taak evenwel onvoldoende oog heeft voor het beginsel van hoor en wederhoor, dan kan de bruikbaarheid van het deskundigenbericht voor de verdere beslissing na deskundigenbericht in het geding komen. Indien partijen bijvoorbeeld niet gelijkwaardig of afdoende in een deskundigenonderzoek hebben kunnen participeren en een partij als gevolg daarvan in de verdere procedure bij de rechter onvoldoende effectief commentaar kan leveren op het deskundigenbericht, kan dit ertoe leiden dat de rechter het deskundigenbericht niet aan de beslissing ten grondslag kan leggen zonder het beginsel van hoor en wederhoor te schenden. Ook is van belang of de rechter in staat is om de door de deskundige opgehelderde feiten zelfstandig te beoordelen en of te verwachten valt dat het deskundigenbericht van overwegende invloed op de beslissing zal zijn. De Groot schrijft dat de nationale rechter erop moet toezien dat aan een deskundigenbericht geen gebreken kleven die raken aan de eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

Wanneer de deskundige voor het onderzoek een onroerende zaak moet bezichtigen, dient hij partijen gelegenheid te bieden om hierbij aanwezig te zijn. Wanneer daarbij iets mis gaat en een partij niet bij het onderzoek ter plaatse aanwezig is, zal het van de omstandigheden afhangen of dat afdoet aan de bruikbaarheid van het deskundigenbericht. Een partij heeft dus niet een absoluut recht om onderzoekshandelingen van de deskundige bij te wonen. In het onderhavige geval heeft de deskundige het hof meegedeeld het niet nodig te achten dat partijen bij de opname aanwezig zijn (...).

De waardering van het bewijs van het deskundigenbericht is overgelaten aan de feitenrechter. De rechter heeft hierbij een grote mate van vrijheid.
Overigens heeft de rechter ook bij de verdeling van een gemeenschap een grote mate van vrijheid. Ingevolge art. 3:185 lid 1 BW gelast de rechter, voor zover de deelgenoten en zij wier medewerking is vereist over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling of stelt de rechter zelf de verdeling vast, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. De leden 2 en 3 van art. 3:185 BW bevatten de mogelijke wijzen van verdeling. Daarbij heeft de wetgever de vrijheid van de rechter zo min mogelijk beperkt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt tevens dat art. 3:185 lid 1 BW buiten twijfel stelt dat de rechter ook zelf de verdeling kan vaststellen indien een der partijen daarom heeft verzocht. In geval van een dergelijk verzoek is de rechter bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan wat door partijen over en weer is gevorderd. De rechter die de verdeling vaststelt, behoeft bij de vaststelling van de verdeling verder niet – expliciet – in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd.
De vrijheid die de wet de rechter heeft toegekend, betekent voorts dat aan de motivering van diens vaststelling van de verdeling van een gemeenschap geen hoge eisen kunnen worden gesteld.

De kantonrechter deelt niet het standpunt van [verzoeker] dat op Renewi de verplichting rustte om hem actief te benaderen en hem te wijzen op zijn rechtspositie na 12 december 2019, zodat hij - zoals hij zelf stelt - een weloverwogen keuze had kunnen maken tussen het voortzetten dan wel het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. In de Xella-beschikking was de vraag of op de werkgever een informatieverplichting rust om de werknemer te wijzen op de mogelijkheid een verzoek tot medewerking aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst te doen onder toekenning van een transitievergoeding niet aan de orde. Over die vraag heeft de Hoge Raad zich dan ook niet uitgelaten.

Ook overigens biedt de uitspraak van de Hoge Raad geen aanknopingspunten voor het aannemen van een dergelijke informatieverplichting van de werkgever. Terzijde wijst de kantonrechter erop dat ook in de recente uitspraak van de Hoge Raad van 21 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:283 inzake Victoria) met betrekking tot de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst het goed werkgeverschap afhankelijk is gesteld van het verzoek van de werknemer. Anders gezegd, ook in die zaak is het initiatief bij de werknemer gelegd en is geen informatieverplichting van de werkgever gecreëerd op basis van goed werkgeverschap. 

Ja. Het hof dient allereerst te beoordelen of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid heeft ten aanzien van het verzoek tot verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Vast staat dat de minderjarigen, zowel ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift als heden, hun gewone verblijfplaats hebben in [plaats], de Verenigde Arabische Emiraten.

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kan worden ontleend aan de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna te noemen: Brussel II bis ), nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats niet in Nederland hebben, en eveneens niet is voldaan aan de in artikel 12, eerste lid, van de Verordening gestelde voorwaarden voor prorogatie van rechtsmacht.

Vervolgens is het hof van oordeel dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter evenmin kan worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, nu de minderjarigen niet in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, en het hof evenmin aan de aanvullende bepalingen van de artikelen 5 tot en met 14 van dit Verdrag bevoegdheid kan ontlenen.

Het voorgaande brengt met zich dat, nu het hof zijn bevoegdheid niet kan ontlenen aan een van de hierboven genoemde regelingen, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te worden beoordeeld op grond van artikel 4, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit artikellid bepaalt, voor zover van belang, dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht met betrekking tot de echtscheiding heeft, hij buiten de toepassing van Verordening Brussel II bis , tevens rechtsmacht heeft ten aanzien van de met de echtscheiding verband houdende nevenvoorzieningen, met dien verstande dat met betrekking tot de verzoeken betreffende het gezag en omgangsrecht geldt, dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht de belangen van de kinderen naar behoren te beoordelen ( forum non conveniens ).

Het hof overweegt als volgt. Ter zitting heeft het hof kunnen vaststellen dat partijen reeds voor de zitting in onderling overleg overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de inhoud van de zorgregeling. Bij de uitvoering van de zorgregeling doen zich alleen misverstanden en problemen voor. De advocaat van de vrouw heeft bevestigd dat als weekendregeling geldt dat de man en de minderjarigen gerechtigd zijn tot contact met elkaar van vrijdag 10.00 uur tot zaterdag 19.30 uur. Verder zijn partijen het er over eens dat het de man vrij staat om de minderjarigen van zondag tot en met donderdag op te halen van school en dat de man de minderjarigen na het eten terug brengt naar de vrouw. Ook is ter zitting gebleken dat niet langer in geschil is dat de feestdagen bij helfte (50%) worden gedeeld en dat de minderjarigen gedurende 25% van de vakantiedagen bij de man verblijven. Nu partijen zelf tot overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de zorgregeling en partijen de echtscheidingsprocedure in Nederland hebben gevoerd, acht het hof voldoende gronden aanwezig om zich ook bevoegd te achten met betrekking tot de zorgregeling. Het hof is door de man en door beide advocaten goed voorgelicht met betrekking tot de kinderen van partijen. Uit de verstrekte informatie ter zitting volgt dat de man volledig in staat is de overeengekomen zorgregeling na te komen. Nu er geen procedure met betrekking tot de zorgregeling aanhangig is in de Verenigde Arabische Emiraten bestaat er geen risico op tegenstrijdige uitspraken. Het voorgaande brengt met zich dat de grief van de man slaagt en de bestreden beschikking op dit punt zal worden vernietigd.

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kan worden ontleend aan de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna te noemen: Brussel II  bis ), nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats niet in Nederland hebben, en eveneens niet is voldaan aan de in artikel 12, eerste lid, van de Verordening gestelde voorwaarden voor prorogatie van rechtsmacht. 

Vervolgens is het hof van oordeel dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter evenmin kan worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, nu de minderjarigen niet in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, en het hof evenmin aan de aanvullende bepalingen van de artikelen 5 tot en met 14 van dit Verdrag bevoegdheid kan ontlenen. 

Het voorgaande brengt met zich dat, nu het hof zijn bevoegdheid niet kan ontlenen aan een van de hierboven genoemde regelingen, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te worden beoordeeld op grond van artikel 4, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit artikellid bepaalt, voor zover van belang, dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht met betrekking tot de echtscheiding heeft, hij buiten de toepassing van Verordening Brussel II  bis , tevens rechtsmacht heeft ten aanzien van de met de echtscheiding verband houdende nevenvoorzieningen, met dien verstande dat met betrekking tot de verzoeken betreffende het gezag en omgangsrecht geldt, dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht de belangen van de kinderen naar behoren te beoordelen ( forum non conveniens ). 

Het hof overweegt als volgt. Ter zitting heeft het hof kunnen vaststellen dat partijen reeds voor de zitting in onderling overleg overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de inhoud van de zorgregeling. Bij de uitvoering van de zorgregeling doen zich alleen misverstanden en problemen voor. De advocaat van de vrouw heeft bevestigd dat als weekendregeling geldt dat de man en de minderjarigen gerechtigd zijn tot contact met elkaar van vrijdag 10.00 uur tot zaterdag 19.30 uur. Verder zijn partijen het er over eens dat het de man vrij staat om de minderjarigen van zondag tot en met donderdag op te halen van school en dat de man de minderjarigen na het eten terug brengt naar de vrouw. Ook is ter zitting gebleken dat niet langer in geschil is dat de feestdagen bij helfte (50%) worden gedeeld en dat de minderjarigen gedurende 25% van de vakantiedagen bij de man verblijven. Nu partijen zelf tot overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de zorgregeling en partijen de echtscheidingsprocedure in Nederland hebben gevoerd, acht het hof voldoende gronden aanwezig om zich ook bevoegd te achten met betrekking tot de zorgregeling. Het hof is door de man en door beide advocaten goed voorgelicht met betrekking tot de kinderen van partijen. Uit de verstrekte informatie ter zitting volgt dat de man volledig in staat is de overeengekomen zorgregeling na te komen. Nu er geen procedure met betrekking tot de zorgregeling aanhangig is in de Verenigde Arabische Emiraten bestaat er geen risico op tegenstrijdige uitspraken. Het voorgaande brengt met zich dat de grief van de man slaagt en de bestreden beschikking op dit punt zal worden vernietigd. 

Overeenkomstig de bepalingen van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is Nederlandse recht van toepassing als zijnde het interne recht van de Nederlandse rechter.

Wat betreft de duur van de terbeschikkingstelling staat vast die ruim drieënhalf jaar is geweest (van week 44 in 2013 tot en met week 22 van 2017), waarbij [A] , zo blijkt uit de door beide partijen overgelegde overzichten, vanaf week 2 van 2014, behoudens vakanties, onafgebroken door Domus is ingeleend. Voorts staat vast dat B+B voor die terbeschikkingstelling 7.002,75 gewerkte uren en reis-uren, in geld uitgedrukt € 188.375,25 (btw verlegd), aan Domus in rekening heeft gebracht. Gelet op die omvang en wat B+B aan bedragen heeft genoemd aan overheadkosten en winstmarge die in het uurtarief zijn verdisconteerd, moet het er voor gehouden worden dat B+B eventuele kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de uitzendkracht al ruimschoots heeft terugverdiend.

De slotsom is dat de door B+B gebruikte regeling voor indienstneming van een ingeleende uitzendkracht in haar uitwerking in het geval van [A] , voor wie in ruim 3,5 jaar tijd meer dan 7.000 uren in rekening zijn gebracht, aanmerkelijk afwijkt van wat andere uitzendorganisaties bij zo’n indienstneming in rekening brengen. B+B heeft daarbij de omvang van de kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van [A] onvoldoende onderbouwd, terwijl zij, gelet op de omvang van wat zij aan Domus al in rekening heeft gebracht, geacht moet worden die kosten al te hebben terugverdiend. Ook hier geldt dat B+B voor een ander oordeel onvoldoende heeft gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, terwijl ook op dit punt een ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.

Een en ander leidt onder deze omstandigheden ertoe dat het gevorderde bedrag van € 7.500,- geen redelijke vergoeding is in de zin van lid 2 van artikel 9a Waadi.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad 1  gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering. 

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer. 

Het hof heeft vastgesteld dat de vrouw behoefte heeft aan een aanvullende bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van (geïndexeerd naar 2018) € 442,39 per maand (rov. 5.2). 

Het hof heeft vervolgens overwogen:

“5.20 Het hof heeft de draagkracht van de man berekend op een bedrag van € 190,- per maand. De man heeft op 11 juli 2018 hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking en verzocht de bijdrage op nihil vast te stellen. De vrouw kon er dus vanaf 11 juli 2018 rekening mee houden dat in hoger beroep een lagere bijdrage zou worden bepaald. Het hof zal dan ook als ingangsdatum voor de gewijzigde bijdrage 1 augustus 2018 hanteren, dat is de eerste dag van de maand volgende op die van de indiening van het hoger beroepschrift. 

Onvoldoende gesteld of gebleken is dat wanneer van deze ingangsdatum wordt uitgegaan, dit tot zodanig ingrijpende gevolgen voor de vrouw zou leiden dat van haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd.”

Bij brief van 6 juli 2018 heeft het hof partijen opgeroepen voor een inlichtingencomparitie. De brief vermeldt onder meer dat de mondelinge behandeling vooral dient voor vragen aan partijen zelf en dat de advocaten een spreektijd van maximaal tien minuten hebben. 

De comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie zijn partijen en hun advocaten daarbij nader op het geschil ingegaan en hebben zij hun stellingen nader toegelicht.

Nu de door het hof gelaste comparitie mede is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, had deze comparitie in beginsel dienen plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zouden nemen. Van deze regel kon worden afgeweken door tijdig voor de comparitie (schriftelijk of elektronisch) aan partijen mee te delen dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris en dat partijen gelegenheid hadden om te verzoeken dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen.

De arbeidsovereenkomst is een wederkerige overeenkomst. Uitgangspunt is dat de werkgever geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (art. 7:627 BW). Maar indien is voldaan aan de in art. 7:629 lid 1 BW gestelde voorwaarden, heeft een werknemer die wegens ziekte arbeidsongeschikt is, in beginsel recht op loondoorbetaling. Op de werkgever rust ingevolge art. 7:658a lid 1 BW de verplichting de re-integratie van de zieke werknemer te bevorderen door hem passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW te laten verrichten. Als de werkgever onvoldoende heeft gedaan aan de re-integratie van zijn zieke werknemer, wordt zijn loondoorbetalingsverplichting ingevolge art. 71a lid 9 WAO verlengd. Gedurende de tijd dat de werknemer de passende arbeid zonder deugdelijke grond niet verricht hoewel hij daartoe in staat is, heeft hij ingevolge art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW geen recht op loondoorbetaling op de voet van art. 7:629 lid 1 BW.

Uit het samenstel van de hiervoor genoemde bepalingen volgt dat enerzijds de verbintenis van de werkgever om loon te betalen (en dat loon binnen de in de wet bepaalde grenzen door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid van de werknemer) en anderzijds de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten (en tijdens zijn arbeidsongeschiktheid te voldoen aan re-integratieverplichtingen), tegenover elkaar staan in de zin van art. 6:262 lid 1 BW. Daaraan staat niet in de weg dat de desbetreffende verplichting van de werknemer betrekking heeft op een later tijdvak dan het tijdvak waarover de werkgever zijn verbintenis tot betaling van loon niet is nagekomen.2
De werknemer is derhalve in beginsel bevoegd de nakoming van re-integratieverplichtingen op te schorten als de werkgever niet voldoet aan zijn verbintenis tot loondoorbetaling tijdens ziekte, ook als deze door de werkgever niet nagekomen verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden.

Met het wettelijke stelsel en het karakter van de transitievergoeding is niet verenigbaar dat aanspraak ontstaat op een gedeeltelijke transitievergoeding bij een inkomensachteruitgang door herplaatsing in een functie met een lager salaris.

Herplaatsing in een andere passende functie (zonder urenverlies) is geen vorm van beëindiging als bedoeld in art. 7:673 BW. Een dergelijke herplaatsing door de werkgever wordt in het wettelijke stelsel, blijkens art. 7:669 lid 1 BW in verbinding met art. 7:673 BW, juist gezien als een (in beginsel voorgeschreven) weg om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.
Herplaatsing in een andere passende functie is ook niet op een lijn te stellen met gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst, zoals aan de orde was in de Kolom-beschikking. In die beschikking ging het om een geval dat de arbeidsovereenkomst door vermindering van de arbeidsduur in feite gedeeltelijk was beëindigd.

Dat de werknemer in een dergelijk geval (binnen bepaalde grenzen) recht heeft op een transitievergoeding naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidsduur, past binnen de systematiek van de – op verlies van werk (ontslag) gebaseerde – wettelijke regeling van de transitievergoeding. Die wettelijke regeling is niet bedoeld om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen voor verlies van inkomen om andere redenen.