VAKnieuws 2018

A-G: Dat de regeling van de scheidingsprocedure in art. 821 – 826 Rv zich als een bijzondere regeling ( lex specialis ) verhoudt tot de algemeen geldende regel van art. 223 Rv, lijkt niemand te betwisten en ligt ook mijns inziens voor de hand. De discussie spitst zich toe op de vraag of – en, zo ja, in welke gevallen – toepassing van de algemene regel in art. 223 Rv de bijzondere regeling in art. 821 – 826 Rv doorkruist. De meest resolute oplossing is die van het gerechtshof Amsterdam, dat iedere toepassing van art. 223 Rv uitsluit in een scheidingsprocedure als bedoeld in art. 821 – 826 Rv. In die strikte rechtsopvatting zal zich nooit de situatie kunnen voordoen dat toepassing van de algemene regel van art. 223 Rv de bijzondere regel doorkruist.

De wettelijke systematiek komt in wezen neer op toepassing van het beginsel dat een voorlopige voorziening slechts wordt getroffen voor de periode totdat de bodemrechter een beslissing heeft gegeven en die beslissing door partijen moet worden nageleefd. (...) Voor voorlopige voorzieningen met betrekking tot onderhoudsbijdragen is dit: de dag waarop de beslissing van de bodemrechter over de daarmee corresponderende nevenvoorziening vatbaar is geworden voor tenuitvoerlegging. De thans bestreden beslissing doorkruist deze bijzondere regeling.

Daartegenover staat de omstandigheid dat de bijzondere regeling van de scheidingsprocedure, ook na alle wijzigingen daarvan, een lacune laat bestaan. Anders dan door overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv of een afzonderlijk kort geding kan in een geval als het onderhavige geen voorlopige voorziening omtrent een bijdrage in de kosten van levensonderhoud worden verkregen voor de duur van het geding in hoger beroep. Uitgedrukt in andere woorden: de bij voorraad uitvoerbare beslissing van de bodemrechter in eerste aanleg fixeert de rechtstoestand met betrekking tot de maandelijkse onderhoudsbijdrage, tot het moment waarop het gerechtshof de grieven daartegen heeft behandeld en die appelbeslissing ten uitvoer kan worden gelegd. Weliswaar zal de rechter die over een gevraagde voorlopige voorziening een beslissing moet nemen zich in de regel richten naar hetgeen de bodemrechter heeft beslist, maar een casus als de onderhavige toont het betrekkelijke daarvan. Indien de verwachting van de rechtbank dat de vrouw vanaf 1 december 2015 zelf in haar levensonderhoud zal kunnen voorzien feitelijk niet uitkomt, kan de vrouw dringend behoefte hebben aan een voorlopige vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud voor de duur van de scheidingsprocedure in hoger beroep. In de thans bestreden beschikking heeft het gerechtshof Den Haag ruimte gelaten voor toepassing van art. 223 Rv, langs welke weg aan deze behoefte tegemoet kan worden gekomen. 

Het komt mij voor dat een oplossing voor deze problematiek zou moeten komen van de wetgever, waarbij een wettelijke regeling binnen het scheidingsprocesrecht naar mijn mening meer in de rede ligt dan de door het gerechtshof gekozen constructie via art. 223 Rv. Hoe dan ook, gewenst is dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de toelaatbaarheid van de hier door het gerechtshof Den Haag gekozen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv.

Ja. De man verzoekt de partneralimentatie op grond van artikel 1:157 lid 3 BW te limiteren tot maximaal 8 jaren, nu de vrouw misbruik maakt van procesrecht door in appel te komen tegen de echtscheiding, teneinde voor een langere periode dan 12 jaren alimentatie te kunnen ontvangen. In elk geval acht de man het redelijk de duur van de partneralimentatie te verkorten met de periode vanaf de bestreden beschikking tot de datum van de beschikking van het hof. De vrouw heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd tegen het verzoek van de man om de echtscheiding uit te spreken en op het moment dat de vrouw in hoger beroep kwam tegen de bestreden beschikking woonden partijen al anderhalf jaar niet meer samen. Er was geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat partijen zich nog met elkaar zouden verzoenen. 

De vrouw betwist en ontkent dat zij misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Haar beroep tegen de echtscheiding was gebaseerd op de situatie ten tijde van het uitspreken van de echtscheiding en de voorafgaande periode waaronder de mondelinge behandeling in eerste aanleg. De man heeft – onder meer met zijn reactie op zijn verklaring dat de vrouw de echtelijke woning zou krijgen – zelf aanleiding gegeven voor de veronderstelling bij de vrouw dat hij in de war was en mogelijk nog terug zou willen komen bij haar om hun huwelijk voort te zetten. 

Als de man van mening was dat de voorlopige voorziening niet juist was, dan had hij om intrekking of wijziging kunnen vragen. 

Ingevolge artikel 1:157 lid 3 BW kan de rechter op verzoek van één van de echtgenoten de uitkering toekennen onder vaststelling van voorwaarden en van een termijn. Deze vaststelling kan niet ten gevolge hebben dat de uitkering later eindigt dan twaalf jaren na de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand.

De vrouw heeft naar het oordeel van het hof haar standpunt dat zij ten tijde van indiening van haar beroepschrift (mei 2017) nog aanleiding zag voor de veronderstelling dat de man, die haar in januari 2016 reeds had verlaten, mogelijk nog bij haar terug zou komen, onvoldoende onderbouwd. Door toedoen van de vrouw heeft de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een aanzienlijke vertraging opgelopen. Gezien de datum van de bestreden beschikking (7 februari 2017) en de datum waarop de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (16 februari 2018) bedraagt het verschil tussen de datum waarop de echtscheiding ingeschreven had kunnen worden en de datum waarop dit uiteindelijk is gebeurd ongeveer een jaar, zodat het hof, alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder het feit dat de vrouw gedurende die periode in de echtelijke woning verbleef terwijl de man alle woon- en gebruikerskosten betaalde, het redelijk acht de duur van de termijn waarbinnen de man eventueel gehouden is partneralimentatie te voldoen te verkorten met een jaar, zodat de man nog gedurende maximaal 11 jaren aangesproken kan worden om een bijdrage te voldoen in het levensonderhoud van de vrouw.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee, het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Uit de gedingstukken blijkt dat een daadwerkelijke opneming van betrokkene, zij het wellicht voor korte duur, in de bedoeling lag. Uit de stukken blijkt dat het herstel van de laatste psychotische episode nog enige tijd zal duren. Er is sprake van een kwetsbaar evenwicht, waarbij het gebruiken van medicatie cruciaal is om een terugval te voorkomen. In de situatie dat verwacht wordt dat betrokkene de medicatie zal staken, indien zij niet meer verplicht wordt tot het innemen daarvan, heeft de rechtbank de machtiging tot voortgezet verblijf kunnen verlenen. Het doel van de machtiging was om dwangbehandeling te kunnen voortzetten en om de psychische gezondheid van betrokkene verder te stabiliseren. 

De omstandigheid dat betrokkene elke dag overdag de kliniek verlaat, maakt niet dat de rechtbank niet tot de slotsom kon komen dat betrokkene onvrijwillig in het ziekenhuis was opgenomen. Uit de beschikking blijkt dat de rechtbank het verweer dat sprake is van een niet toelaatbare paraplumachtiging heeft verworpen.

Art. 1:125 lid 3 Wft bevat een overgangsregeling voor vertrekvergoedingen die tot en met 1 juli 2015 worden uitgekeerd, maar voor 1 januari 2015 zijn overeengekomen. Deze vergoedingen vallen niet onder het toepassingsbereik van art 1:125 lid 2 Wft. Van deze overgangsregeling zijn echter uitgesloten de nog niet uitgekeerde vertrekvergoedingen aan bestuurders van een bank of verzekeraar; op die vertrekvergoedingen is art. 1:125 lid 2 Wft derhalve wel van toepassing met onmiddellijke ingang na zijn inwerkingtreding, te weten vanaf 7 februari 2015.

Uit art. 1:125 leden 2 en 3 Wft volgt dat het tijdstip van uitkering van de vergoeding het bepalende moment is voor de beoordeling van de geldigheid van de overeengekomen vertrekvergoeding. Indien het uitkeren van de vergoeding, gelet op het temporele toepassingsbereik van art. 1:125 lid 2 Wft, in strijd is met die bepaling, is de aan die uitkering ten grondslag liggende rechtshandeling ingevolge art. 1:116 lid 3 Wft nietig, ook als deze rechtshandeling voor de inwerkingtreding van hoofdstuk 1.7 Wft is verricht. (Vgl. ook Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 9 en p. 30.)

Verweerder (voormalig bankdirecteur) heeft als meest verstrekkend verweer tegen de klachten van het middel aangevoerd dat Rabobank geen belang heeft bij haar cassatieberoep omdat art. 1:125 lid 2 Wft niet van toepassing is op het onderhavige geschil. Dit verweer treft op grond van het navolgende doel. 

Tussen partijen is niet in geschil dat de door Rabobank verschuldigde beëindigingsvergoeding van € 970.000,-- (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) niet wordt getroffen door art. 1:125 lid 2 Wft, omdat dit bedrag voor 7 februari 2015 is betaald.

Het door Rabobank ingevolge de ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ verschuldigde bedrag van € 297.000,-- had eveneens voor 7 februari 2015 betaald moeten worden, nu het zou worden opgenomen in de eindafrekening van januari 2014 (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)) en in het oordeel van het hof besloten ligt dat Rabobank vanaf 1 januari 2014 in verzuim is met de betaling daarvan. Dat dit bedrag in strijd daarmee pas na 7 februari 2015 is uitbetaald (eerst € 93.000,-- ingevolge het rechtbankvonnis van 5 maart 2015, en vervolgens het restantbedrag van € 204.000,-- ingevolge het arrest van het hof (zie hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3)), kan niet meebrengen dat art. 1:125 lid 2 Wft alsnog op die betalingen en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst ‘Afrekening arbeidsvoorwaarden’ van toepassing is geworden.

Het ingevolge de ‘Coulance-uitkering vanwege overkreditering’ verschuldigde bedrag van € 216.776,-- is reeds in december 2013 aan verweerder betaald (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Dat was derhalve voor 7 februari 2015, zodat art. 1:125 lid 2 Wft daarop niet van toepassing is. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat verweerder het bedrag ingevolge het rechtbankvonnis heeft moeten terugbetalen aan Rabobank, en dat Rabobank ingevolge het arrest van het hof het bedrag thans opnieuw aan verweerder moet betalen. Nu het rechtbankvonnis door het hof is vernietigd, is de terugbetaling door verweerder onverschuldigd geschied, zodat de door Rabobank thans te verrichten betaling niet onder art. 1:125 lid 2 Wft valt, maar berust op art. 6:203 BW (onverschuldigde betaling).

Nu art. 1:125 lid 2 Wft in het voorliggende geval niet van toepassing is (waarbij in het midden kan blijven of de in geding zijnde vergoedingen materieel onder het begrip ‘vertrekvergoedingen’ als bedoeld in die bepaling vallen), ontbreekt belang bij de in cassatie aangevoerde klachten. Het cassatieberoep moet derhalve worden verworpen.

Ja. Het belang van (procedurele) waarborgen als de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper, zoals bedoeld in artikel 6.1.2 lid 6 Jeugdwet, moet worden bezien tegen de achtergrond van artikel 5 lid 1 sub d van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 37 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) en artikel 15 van de Grondwet. Plaatsing in gesloten jeugdzorg geldt immers als vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM en artikel 37 IVRK. Een gesloten plaatsing is van ingrijpende aard en daarom slechts rechtmatig wanneer deze plaatsvindt overeenkomstig de wettelijk voorgeschreven procedure. In de rechtspraak worden de bepalingen in dit verband strikt toegepast. 

De gedragswetenschapper moet volgens artikel 6.1.2 lid 6 Jeugdwet in eigen persoon de jeugdige kort tevoren hebben onderzocht. Op die manier kan de gedragswetenschapper toetsen of geslotenheid inderdaad noodzakelijk is, hetgeen een waarborg geeft tegen onnodige vrijheidsbeneming. 

In dit geval is weliswaar een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper overgelegd, maar deze is niet gebaseerd op eigen onderzoek van verzoekster (de jeugdige). Daarmee is niet voldaan aan de strenge vereisten die de wet aan toepassing van de maatregel van gesloten jeugdzorg stelt. Om die reden dient het verzoek van het college te worden afgewezen. 

In de situatie dat persoonlijk onderzoek van een jeugdige voor de gedragswetenschapper onmogelijk is, zoals destijds bij verzoekster het geval was, staat slechts de weg van een spoedmachtiging als bedoeld in artikel 6.1.3 Jeugdwet open. In die procedure kan het onderzoek door een gedragswetenschapper achterwege blijven indien dat feitelijk onmogelijk is. 

Artikel 6.1.2 lid 6 Jeugdwet voorziet niet in een zodanige uitzondering. 

Uit het voorgaande volgt dat het hof de beschikking dient te vernietigen voor zover aan zijn oordeel onderworpen en het verzoek van het college in zoverre zal afwijzen.

Nee. De minderjarige is geboren uit een draagmoeder. De biologische vader heeft de minderjarige voor diens geboorte erkend en het was ieders bedoeling dat een partneradoptie door de duovader zou gaan plaatsvinden. De situatie die alle betrokkenen destijds voor ogen stond is evenwel fundamenteel gewijzigd. De relatie tussen de duovader en de biologische vader is namelijk verbroken, de duovader heeft de verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich genomen en met de biologische vader is een reguliere omgangsregeling gerealiseerd. Daar komt bij dat de draagmoeder circa anderhalf jaar na de geboorte van de minderjarige een rol van betekenis als juridisch ouder in het leven van de minderjarige heeft vervuld. Zo heeft zij destijds, in het belang van de minderjarige, bij de rechtbank het verzoek gedaan tot wijziging van het gezamenlijk gezag van de biologische vader en haar in die zin dat zij alleen met het gezag over de minderjarige zou worden belast, hetgeen heeft geleid tot beëindiging van het gezag van de biologische vader. Uit het raadsrapport d.d. 18 april 2017 blijkt dat de minderjarige de draagmoeder kent, dat er ongeveer vier keer per jaar contact is met de draagmoeder en dat de minderjarige en zijn halfbroertjes en –zusjes ongeveer een keer per jaar, samen met de ouders, bij elkaar komen. Ook blijkt uit dit rapport dat deze contacten voor de minderjarige vanzelfsprekend en plezierig zijn en dat hij via deze contacten tevens feedback krijgt van de familie van de draagmoeder hetgeen hem ook steunt. De draagmoeder heeft ter zitting in hoger beroep verklaard het heel moeilijk te vinden indien de duovader de minderjarige niet kan adopteren omdat hij meer vader voor de minderjarige is dan de biologische vader. Tevens heeft zij verklaard het niet erg te vinden juridisch ouder van de minderjarige te zijn.

Voorts overweegt het hof dat de minderjarige thans pas acht jaar oud is en op dit moment nog niet in staat is zich een eigen mening te vormen over de vraag hoe de juridische positie van de betrokken volwassenen in zijn leven zou moeten zijn. 

Het hof begrijpt dat de duovader de omstandigheden in deze zaak als zeer bijzonder ervaart en dat het voor hem als onjuist en onrechtvaardig voelt dat de oorspronkelijk beoogde adoptie niet kan worden verwezenlijkt. De huidige situatie waarin het verzoek van de duovader wordt gedaan is evenwel, mede bezien vanuit het perspectief van de minderjarige, een wezenlijk andere dan die welke eenieder destijds in 2009 voor ogen stond. Bovendien kan niet worden gezegd dat de situatie waarin de minderjarige thans verkeert zonder meer is uitgekristalliseerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die nopen tot het uitspreken van de verzochte adoptie met alle ver strekkende gevolgen van dien. Daarbij laat het hof tevens meewegen dat de (continuïteit in de) opvoedsituatie van de minderjarige is gewaarborgd en dat de duovader als voogd een positie heeft waarin hij alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de minderjarige kan uitoefenen. 

Gelet op het voorgaande vormt de weigering van de door de duovader verzochte adoptie geen inbreuk op het bestaande ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM die een terzijdestelling van nationale dwingendrechtelijke bepalingen rechtvaardigt.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298 (New Hairstyle) (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor het bepalen van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 
De gezichtspunten die in de hiervoor genoemde beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook voor toepassing in een geval als het onderhavige. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In de hiervoor genoemde beschikking is geoordeeld dat de billijke vergoeding geen punitief doel heeft. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

(...)

Het hof heeft naar aanleiding van de hiervoor (...) weergegeven overwegingen geconcludeerd dat de billijke vergoeding in dit geval enerzijds dient als compensatie voor de immateriële schade die verzoekster heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen van Zinzia (welke compensatie naar het kennelijke en juiste oordeel van het hof mede strekt tot genoegdoening voor verzoekster wegens dat handelen van Zinzia), en anderzijds als middel om Zinzia te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het gezichtspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (zie de New Hairstyle-beschikking, rov. 3.4.5).

Met het voorgaande heeft het hof in de motivering van zijn oordeel voldoende inzicht gegeven in de omstandigheden die tot zijn beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding hebben geleid. Daarbij is van belang dat de omvang van de toe te kennen billijke vergoeding zich naar zijn aard moeilijk laat motiveren.

Art. 7:683 lid 3 BW bepaalt dat de rechter de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Volgens de wettekst bestaat dus geen verplichting voor de rechter op dit punt. Ook in de toelichting op de bepaling – die is weergegeven in 3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal – wordt in dit verband veelal gesproken in termen van ‘kunnen’ en ‘mogelijkheden’; van een verplichting wordt niet gerept. De toelichting bevat geen duidelijke aanwijzingen dat die verplichting desalniettemin wel is beoogd. Er zijn dan ook onvoldoende aanknopingspunten om, zoals het onderdeel inhoudt, het bestaan van die verplichting aan te nemen.

In het licht van het voorgaande moet art. 7:683 lid 3 BW aldus worden uitgelegd dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. Daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen billijke vergoeding toe te kennen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid.