personen-, familie- en erfrecht

De rechtbank heeft bij haar eindbeschikking een voorlopige machtiging verleend (... en) onder meer als volgt overwogen:

“(…) De raadsvrouw van betrokkene heeft telefonisch doorgegeven dat zij niet op tijd aanwezig kon zijn. Daarop heeft de rechtbank, na overleg en met instemming van betrokkene, beslist dat betrokkene uitstekend in staat geacht werd zich te verweren.”

(...)

De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat betrokkene afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. Het doen van afstand van het recht op rechtsbijstand is als zodanig niet onverenigbaar met art. 8 lid 3 Wet Bopz, noch met art. 5 EVRM. 

In zaken als de onderhavige, waarbij het gaat om de onvrijwillige opname in een psychiatrisch ziekenhuis van veelal kwetsbare personen met een stoornis van de geestvermogens, mag afstand van het recht op rechtsbijstand evenwel niet te snel worden aangenomen. Die afstand mag alleen dan worden aangenomen als de betrokkene zijn wil daartoe in vrijheid heeft kunnen bepalen, die wil ondubbelzinnig kan worden vastgesteld, mede gelet op een mogelijke stoornis, en het doen van afstand in verhouding staat tot het belang van het recht dat daarmee wordt prijsgegeven (vgl. EHRM 24 april 2012, nr. 1413/05 (Damir Sibgattulin/Rusland)).

Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen, volgt niet dat aan de hiervoor in 3.5 genoemde voorwaarden is voldaan. Voor zover de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de feiten dat betrokkene eerder advocaat is geweest, dat hij aantekeningen had gemaakt ten behoeve van de mondelinge behandeling, en bereid was en zichzelf in staat achtte ‘om zijn eigen verdediging te voeren’, heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. Hierbij is van belang dat de mondelinge behandeling op aandrang van de rechtbank is voortgezet zonder aanwezigheid van de advocaat en dat niet blijkt dat de rechtbank bij haar oordeel rekening heeft gehouden met de invloed van de stoornis van betrokkene waarop zij de verlening van de voorlopige machtiging heeft gebaseerd.

A-G: Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft bij tussenbeschikking van 5 oktober 2017 op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad:

“ 1. De vader is alleen tegen de beëindiging van zijn gezag in hoger beroep gekomen. Vraag is wat dat voor de positie van de moeder betekent.

Dient in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van artikel 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de principaal appellerende ouder slechts zijn/haar eigen gezag betreffen, de andere ouder als belanghebbende te worden aangemerkt?

2. Onder welke omstandigheden kan de andere ouder, in casu de moeder, na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn worden ontvangen in incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag?

3. Onder welke omstandigheden kan een ouder, in casu de moeder, worden ontvangen in appel tegen de beëindiging van het gezag van de andere ouder, in casu de vader?

Is hierbij van belang de vraag of de andere ouder zelf appelleert tegen de beëindiging van diens gezag?

4. Oefent artikel 8 EVRM nog enige invloed uit op deze kwestie, bijvoorbeeld indien blijkt dat alle betrokken partijen het wenselijk achten dat ook het belang van de andere ouder (gezien ook vanuit het belang van het kind) vol getoetst zal worden? ”

(Antwoord A-G op vraag 1): in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van art. 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de appellerende ouder slechts zijn of haar eigen gezag betreffen, dient de andere ouder als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv te worden aangemerkt.

(Antwoord A-G op vraag 2): indien de andere ouder als belanghebbende in de zin van artikel 798 Rv moet worden aangemerkt, hij of zij na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn in beginsel kan worden ontvangen in zijn of haar incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag.

(Antwoord A-G op vraag 3): Voor zover met de vraag wordt bedoeld of de moeder ook zelfstandig appel kan instellen tegen uitsluitend de beslissing tot beëindiging van het gezag van de vader, is het antwoord bevestigend. De moeder heeft als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, het recht om (zelfstandig) hoger beroep instellen tegen de beschikking van de rechtbank. Daarbij kan zij ervoor kiezen om de omvang van dat beroep te beperken tot alleen de beëindiging van het gezag van de vader. In dat geval zal de vader als belanghebbende in het hoger beroep van de moeder moeten worden aangemerkt.

(Antwoord A-G op vraag 4): Voor zover met de vraag bedoeld wordt of bij de kwalificatie van moeder als belanghebbende in hoger beroep van belang is wat verzoekers, verweerders of andere belanghebbenden daarvan vinden, is het antwoord daarop ontkennend. Het is de taak van de rechter om te bepalen wie belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure zijn. De rechter dient dit ambtshalve te beoordelen.

A-G: Ik meen dat, geplaatst in een breder perspectief, het volgende kan worden aangevoerd ten gunste van een ruime uitleg van art. 4:209 BW. Het gaat om kosten die ontstaan als gevolg van het waarborgen van de belangen van de schuldeisers tijdens het vereffeningsproces. Ingeval van kosteloze vereffening wordt de boedel bevrijd van deze kosten, zodat de vereffening doorgang kan vinden met als uiteindelijk doel een geordende afwikkeling waarbij schuldeisers hun vorderingen (zoveel als mogelijk) uit de nalatenschap voldaan krijgen. Dankzij de kosteloze vereffening ontstaat er meer ruimte om de vorderingen te voldoen, waaraan ingeval van opheffing even zoveel behoefte is. Hierbij speelt mee dat de wetgever aan de rechter de ruimte heeft gegeven om in verschillende situaties een bevel tot opheffing te geven (zie onder 3.6). Het resultaat dat in geval van opheffing de griffiekosten ervoor zouden kunnen zorgen dat schuldeisers niet of in mindere mate zouden worden voldaan, is moeilijk te rijmen met het doel van de vereffening. In zoverre is het in het belang van (individuele) schuldeisers om de zware last die deze kosten vormen op de boedel – een last die onevenredig is aan het actief – te beperken, net zoals dat geldt met betrekking tot de kosteloze vereffening. Wordt opheffing bevolen om te voorkomen dat de kosten van de vereffening te hoog oplopen en de schuldeisers niets of vrijwel niets ontvangen, dan kan het niet de bedoeling van de wetgever zijn dat de op de boedel drukkende kosten van de opheffing alsnog tot een zodanig resultaat leiden. Hierboven heb ik erop gewezen dat geen griffierecht wordt geheven in het geval van een verzoek van de curator tot opheffing van het faillissement (art. 16 Fw). Nu art. 16 en 17 Fw model hebben gestaan voor de regeling in art. 4:209 BW, bestond voor de wetgever dan ook geen noodzaak om in art. art. 4:209 BW te bepalen dat een verzoek tot opheffing is vrijgesteld van griffierecht.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Dijkers (SDU Commentaar Wet Bopz, aant. 16) betoogt naar aanleiding van de uitlating van de minister dat psychiatrische ziekenhuizen - gelet op andere prioriteiten - niet verplicht zouden moeten worden om al te veel tijd te steken in het produceren van deze aantekeningen. Die zijn volgens hem immers slechts van beperkte waarde omdat zij beschrijven hoe het in de voorafgaande periode was, terwijl de te nemen beslissing juist de toekomst betreft. (...)

Productie 7 van het in cassatie overgelegde procesdossier betreft een stuk getiteld “Wettelijke aantekeningen bij opname in het kader van de BOPZ”. (...)

In het behandelplan (productie 5) wordt een overzicht gegeven van de bevindingen vanaf 28 oktober 2016, de dag dat betrokkene voor het eerst is opgenomen met een inbewaringstelling. (...)

In de hiervoor geciteerde passages (niet opgenomen, red.) en de overige inhoud van het behandelplan wordt genoegzaam voor de rechter en voor de verdediging duidelijk gemaakt wat de gezondheidstoestand van betrokkene was in de maanden voorafgaand aan het onderhavige verzoek om een machtiging tot voortgezet verblijf, ook wat betreft de periode die betrokken elders doorbracht. Gelet hierop kon de rechtbank voorbijgaan aan de stelling van de raadsman dat de wettelijke aantekeningen van het verblijf in Balkbrug ontbreken. 

 

Ter zitting van het hof is gebleken dat de vrouw evenals de man een uitkering krachtens de Participatiewet ontvangt. Dit brengt met zich dat de door de vrouw ontvangen c.q. verhaalde kinderalimentatie door de gemeente op de door haar ontvangen uitkering in mindering is gebracht, waardoor deze kinderalimentatie niet (extra) aan de kinderen ten goede is gekomen. Indien de vrouw teveel ontvangen kinderalimentatie dient terug te betalen, betekent dit dat zij over de betreffende periode een te lage uitkering ontvangen heeft, zodat de gemeente tot aanvulling van de uitkering dient over te gaan. De door de man betaalde c.q. op hem verhaalde kinderalimentatie is daarentegen wel op diens inkomen in mindering gebracht ondanks dat het de man aan draagkracht ontbrak. Voorts is door de rechtbank, voor wat betreft minderjarige 2, een hogere kinderalimentatie opgelegd dan diens behoefte. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat van de vrouw kan worden gevergd dat de door haar teveel ontvangen c.q. verhaalde kinderalimentatie aan de man dient te worden terugbetaald.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. Na indiening van het verzoek op 18 mei 2017 is dit mondeling behandeld op 30 mei 2017. De behandeling is aangehouden tot 20 juni 2017, waarbij de officier van justitie de mogelijkheid kreeg om een andersoortige machtiging te verzoeken. Op 27 juni 2017 heeft de officier van justitie aangegeven van deze mogelijkheid geen gebruik te maken en de rechtbank verzocht een beslissing te geven op het oorspronkelijke verzoek. De rechtbank heeft vervolgens (de advocaat van) betrokkene de gelegenheid gegeven daarop te reageren, hetgeen de advocaat bij e-mail van 13 juli 2017 heeft gedaan. Op 20 juli 2017 heeft een nieuwe zitting plaatsgevonden en is een eindbeschikking gegeven. Van een onredelijke vertraging is mijns inziens geen sprake. Bovendien blijkt uit de beschikking van 20 juli 2017 welke stappen er tussen 18 mei 2017 en 20 juli 2017 genomen zijn. De beschikking is daarmee voldoende gemotiveerd. 

Ja. De omstandigheid dat bij de Nederlandse rechter geen echtscheidingsprocedure tussen de vrouw en de man aanhangig is of kan worden gemaakt, staat niet in de weg aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis. Evenmin staat daaraan in de weg dat het stelsel van art. 827 lid 1, aanhef en onder c, Rv in verbinding met art. 1:251a lid 2 BW berust op het uitgangspunt dat voorzieningen betreffende, onder meer, “het gezag over, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over, de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van of de omgang met, de informatie en raadpleging over (…) minderjarige kinderen van de echtgenoten” als ‘nevenvoorziening’ kunnen worden getroffen door de rechter die de echtscheiding uitspreekt. De Nederlandse rechter die op grond van art. 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid voor een kind, kan zijn beslissing op dat verzoek aanhouden in afwachting van de uitkomst van een bij een buitenlandse rechter aanhangige of aanhangig te maken echtscheidingsprocedure, dan wel aan zijn beslissing voorwaarden verbinden die verband houden met een in het buitenland uit te spreken echtscheiding.

De vrouw heeft gesteld dat zij voldoende inspanningen heeft verricht om betaald werk te vinden en zij heeft ter onderbouwing daarvan diverse sollicitatiebrieven overgelegd. De man heeft deze stelling van de vrouw gemotiveerd betwist. Volgens de man zijn de betreffende sollicitatiebrieven niet te kwalificeren als serieuze inspanningen van de vrouw om inkomen te verwerven, gelet op de ontmoedigende openingszin, de minimale omvang en de vele gemaakte type- en taalfouten in de brieven. Dat de vrouw, zoals zij zelf stelt, gebrekkig Nederlands spreekt, behoeft volgens de man geen belemmering te vormen bij het vinden van een betaalde baan, temeer nu zij de Engelse taal uitstekend beheerst (zowel mondeling als schriftelijk) en derhalve bij een Engelstalig bedrijf zou kunnen werken. De vrouw heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat er in de omgeving van A geen Engelstalige bedrijven zitten en zij daarvoor niet (naar het westen) wil verhuizen. De man heeft daartegen ingebracht dat hijzelf ook woonachtig is in A en dagelijks naar C afreist voor zijn werk, hetgeen volgens hem ook van de vrouw verlangd kan worden. Voorts is gebleken dat de vrouw tot op heden - ondanks de door haar overgelegde inschrijvingsbewijzen - nimmer daadwerkelijk met een taalcursus (Nederlands) is aangevangen. De kinderen van partijen zijn thans 20 jaar en 16 jaar oud, zodat de vrouw evenmin heeft aangetoond dat de zorg voor de kinderen een belemmering kan vormen voor het vinden van een betaalde baan. De vrouw heeft in het verleden (administratieve) werkervaring opgedaan bij verschillende bedrijven en zij werkt thans al langere tijd op vrijwillige basis op D te A. De man meent dat van de vrouw verwacht kan worden dat zij een opleiding gaat volgen om haar kansen op de arbeidsmarkt te vergroten. Gebleken is dat de vrouw enkel via haar eigen (beperkte) netwerk getracht heeft een betaalde baan te vinden en via internet sollicitatieactiviteiten heeft verricht. Van de vrouw kan verlangd worden dat zij zich inschrijft bij verschillende uitzendbureaus en zich laat bijstaan bij het verrichten van sollicitatieactiviteiten.

Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat de vrouw haar stelling dat zij voldoende inspanningen heeft verricht om betaald werk te vinden, onvoldoende heeft onderbouwd gelet op het gemotiveerde verweer van de zijde van de man en hetgeen voorts is komen vast te staan. Dat de vrouw niet in staat zou zijn om (voldoende) inkomsten te verwerven is derhalve niet komen vast te staan. Dit brengt met zich dat de vrouw in hoger beroep niet heeft aangetoond dat zij behoeftig is, hetgeen een afwijzingsgrond vormt voor de door haar verzochte bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud.

Vast staat dat de gerechtigdheid tot het pensioenrecht vanwege het huwelijk van partijen dient te worden beoordeeld naar het recht van de staat New York (Verenigde Staten van Amerika). Vanwege dit uitgangspunt heeft het hof bij tussenbeschikking van 20 december 2016 een aan het Asser Instituut verbonden persoon tot deskundige benoemd om antwoord te krijgen op de volgende vragen. (...)(niet opgenomen, red.)

Het hof maakt uit het deskundigenbericht op dat het huwelijksvermogensregime naar het recht van de staat New York wordt beheerst door de Domestic Relations Law (hierna: DRL) van New York. Voor wat betreft de omvang van het huwelijksvermogen (marital property) geldt een vergelijkbare peildatum als naar Nederlands recht en kan worden aangesloten bij de datum van indiening van het inleidend verzoek tot echtscheiding: 22 oktober 2014. Op deze peildatum bestond het pensioenrecht van de vrouw en in zoverre kan dat vermogensrecht behoren tot het huwelijksvermogen.

Ten aanzien van de vraag naar de relevante peildatum voor de (verdeling van de) waarde van het huwelijksvermogen geeft de deskundige aan dat de rechter enige vrijheid heeft, waarbij een datum kan worden bepaald die ligt tussen de dag van indiening van het inleidende stuk en de dag van de behandeling. Nu in het deskundigenbericht melding wordt gemaakt van het uitgangspunt dat, wanneer het gaat om een passieve stijging van het “marital” deel van de pensioenrechten - genoemd wordt een toename vanwege beleggingen - een datum dicht gelegen bij de zitting de voorkeur heeft. Nu voorts in het bericht is aangegeven dat deze toename van het vermogen ook onderworpen is aan de “equitable distribution” (hierna, op basis van Van Dale: billijke verdeling) zal het hof deze “autonome” vermogenstoename vanaf de datum van indiening van het verzoek tot de datum van de laatste zitting bij het hof waarin de verdeling aan de orde kwam (19 oktober 2017) in het kader van de toets van de billijke verdeling meenemen.

Nu de man ervan uitgegaan is dat de pensioenrechten staande huwelijk zijn opgebouwd en de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep niet nader gespecificeerd heeft aangegeven dat zij in het jaar 2000 – dus in het jaar dat partijen in het huwelijk traden – is toegetreden tot het fonds, gaat het hof ervan uit dat het pensioenrecht in kwestie staande huwelijk is opgebouwd. Het voorgaande brengt mee dat de zogenaamde “marital component”, dit is het (breuk)deel van de opgebouwde waarde in het pensioen dat kan worden toegerekend aan de huwelijkse periode, als genoemd onder punt 6 van het deskundigenbericht, op 1 kan worden gesteld.

De tussenconclusie op grond van het voorgaande is dat het gehele tot 19 oktober 2017 opgebouwde pensioenvermogen tot het huwelijksvermogen behoort.