VAKnieuws 2021

Gesloten plaatsing: weging middel, gebrek aan goede woonplek en mogelijkheden van jongere

Is terecht een machtiging gesloten jeugdhulp verleend gelet op de (beperkte) problematiek en het middel van vrijheidsbeneming?

Namens [de minderjarige] is ook aan de kinderrechter verzocht om een tussentijds toetsmoment, namelijk wanneer het psychodiagnostisch onderzoek afgerond zou zijn. Uit deze rapportage van 28 juli 2021 blijkt dat er geen sprake is van psychiatrische problematiek bij [de minderjarige] . Ook kan vanuit het persoonlijkheidsonderzoek geen verstoorde persoonlijkheidsontwikkeling worden vastgesteld in de zin van een persoonlijkheidsstoornis in ontwikkeling. Wel wordt een ontwikkeling gezien die onder druk staat. Er wordt een verbaal sterk, veerkrachtig meisje gezien met interesses, mogelijkheden en potenties. In diagnostische zin kan worden gesproken van complex trauma, een verstoord hechtingsproces, KOPP-problematiek en ouder-kindrelatieproblematiek (parentificatie). [de minderjarige] is volgens dit rapport gebaat bij individuele (trauma)behandeling, wanneer de situatie voor haar stabieler is en veiliger aanvoelt. Zij kan zich er op dit moment moeilijk voor openstellen, nu ze te veel bezig is met weg willen uit de [gesloten instelling] . Uit dit verslag blijkt niet dat gesloten plaatsing nog langer nodig is. Eerder blijkt hieruit volgens het hof het tegendeel, namelijk dat zij een andere, stabielere, veiligere omgeving nodig heeft om zich verder te kunnen ontwikkelen. 

Ook de opstelling en het gedrag van [de minderjarige] tijdens het voor haar moeilijke verblijf op de gesloten afdeling geeft aanleiding om aan te nemen dat zij zal meewerken aan de jeugdhulp die zij nodig heeft. Eind juli 2021, na een verblijf van ruim drie maanden op deze afdeling, kon deze conclusie al getrokken worden en toen was ook wel duidelijk dat [de minderjarige] deze intensieve behandeling niet in een gesloten setting zou moeten ondergaan. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de minderjarige] nogmaals benadrukt dat zij behandeling wenst te ondergaan in een open setting en lijkt sprake te zijn van intrinsieke motivatie voor de bedoelde behandeling. Dit is al eerder opgemerkt, zo blijkt uit het door Pluryn opgestelde ontwikkelingsverslag van 21 juni 2021. Gedurende het verblijf in de gesloten setting is zij goed omgegaan met de regels van de groep en komt zij haar afspraken na. Zij is ontzettend leergierig en gemotiveerd haar school af te maken. Ook heeft zij deelgenomen aan groepstherapie. 

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er vanaf 28 juli 2021 geen noodzaak meer was om [de minderjarige] in een accommodatie voor gesloten jeugdhulp op te nemen. Het hof stelt vast dat bij een gesloten plaatsing sprake is van vrijheidsbeneming en is van oordeel dat dit ook een te ingrijpend middel is in een situatie dat de GI er - ondanks verrichte inspanningen – tot op de dag van de zitting in hoger beroep niet in geslaagd was om een geschikte woonplek voor [de minderjarige] te vinden. Het kan niet zo zijn dat een vervolgplek dan drie maanden op zich moet laten wachten. Daarom zal de bestreden beschikking bij gebreke aan een ander ijkmoment dan 28 juli 2021 worden vernietigd vanaf dat tijdstip.

Overgang van onderneming

Bepaling van het tijdstip van overgang van onderneming.

Noch artikel 7:662 BW, noch de Europese Richtlijn overgang van onderneming 2001/23 van 12 maart 2001 (pbEG 22 maart 2001, L82/16) geeft een definitie van het tijdstip van de overgang. Het tijdstip van de overgang valt samen met het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de overgedragen economische eenheid exploiteert van de vervreemder op de verkrijger overgaat (HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205, Celtec).

De beoordeling hiervan dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval plaats te vinden. Nu gesteld noch gebleken is dat de feitelijke overgang van de exploitatie van het bedrijf van [X] Beheer B.V. reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op 5 juli 2018 heeft plaatsgevonden, maar – daarentegen – sindsdien alle activiteiten door [X] Beheer B.V. zijn voortgezet, er geen inkomsten zijn afgedragen aan DDN en het salaris aan de werknemers is betaald door [X] Beheer B.V. en niet door DDN, heeft naar het voorlopig oordeel van het hof de overgang van onderneming (pas) plaatsgevonden op 25 oktober 2020.

Op dat moment werden de overgedragen activa waaronder klantenbestand, administratie, ICT en andere voorzieningen door DDN opgevorderd, en is de andere twee werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden. Vanaf die datum is de exploitatie feitelijk in handen gekomen van DDN.

Ontslag op staande voet

In hoeverre is ontslag op staande voet mogelijk bij nevenwerkzaamheden?

Ten aanzien van de tweede grondslag die aan de dringende reden is gegeven, te weten het verrichten van nevenwerkzaamheden in werktijd van [werkgever] , wordt het volgende overwogen. Partijen zijn een arbeidsomvang van 36 uur per week overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat tussen [werkgever] en [werknemer] vaste werktijden waren overeengekomen, en [werknemer] heeft onweersproken gesteld dat hij ook vaak in de avond en/of het weekend aan het werk was voor [werkgever] . [werknemer] heeft voorts onweersproken aangevoerd dat binnen [werkgever] in de jaren 2016 en 2017 werd tijd geschreven met het systeem “Pluriform”, waarbij stelselmatig weken met meer dan 36 uur werd geschreven, welke overuren destijds werden uit betaald door [werkgever] . Ook in die jaren verrichtte [werknemer] reeds nevenwerkzaamheden. Nu gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden van [werknemer] in de jaren 2018 en 2019, waarop het door [werkgever] gedane onderzoek naar de nevenwerkzaamheden van [werknemer] was gericht, zijn gewijzigd ten opzichte van 2016 en 2017, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien dat [werknemer] in de jaren 2018 en 2019 gemiddeld minder dan 36 uur per week voor [werkgever] heeft gewerkt. Daarmee heeft [werkgever] haar stelling dat [werknemer] zijn nevenwerkzaamheden in “werktijd van [werkgever] ” heeft verricht, onvoldoende feitelijk onderbouwd.

3.13.
Voor zover mede aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd dat [werknemer] , ondanks herhaalde verzoeken om tekst en uitleg te geven, niets van zich had laten horen, wijst het hof erop dat [werknemer] bij e-mail van 13 februari 2020 op de hoogte is gesteld van de bevindingen van [werkgever] op basis van het onderzoek naar zijn nevenwerkzaamheden, waarbij hem door [werkgever] een zeer krappe termijn van één etmaal is gegeven om hierop te reageren. [werkgever] had uit de reactie van mr. Verkijk van 14 februari 2020 omstreeks 14.00 uur kunnen afleiden dat zij nog geen overleg had gehad met [werknemer] en dat een reactie zou volgen. Mede gelet op de non actiefstelling van [werknemer] was er ook geen enkele urgentie om op een zo korte termijn een reactie te verlangen, en evenmin om bij het uitblijven van die reactie binnen de gestelde termijn over te gaan tot het verlenen van ontslag op staande voet (zie verder hierna).

Ontslag op h-grond

Ontslag op de h-grond van werknemer die niet meewerkt aan hygiene.

Verder heeft [appellante] aangevoerd dat “een geurprobleem dat collega’s het werken onmogelijk maakt” in een functioneringsgesprek of in een officiële klacht had moeten worden vastgelegd, dat Eurest Services een bedrijfsarts had moeten inschakelen als de geuroverlast een onwerkbare situatie zou hebben opgeleverd, dat [appellante] het geen probleem vindt in een aparte kamer te werken en dat Eurest Services geen initiatief heeft getoond nadat [appellante] in 2018 naar een bedrijfsarts was verwezen.

Volgens [appellante] had van Eurest Services op grond van – naar het hof begrijpt – artikel 7:611 BW meer mogen worden verwacht om haar tegemoet te komen. Het hof wijst dit betoog van de hand. Gezien de hiervoor geciteerde e-mails van 14 maart 2018 en 26 maart 2018 en brief van 3 april 2018, waaruit telkens blijkt dat [appellante] geen (noemsenswaardige) bereidheid aan de dag heeft gelegd om (zelf) iets tegen het door haar veroorzaakte geurprobleem te ondernemen, had het op de weg van [appellante] gelegen feiten en omstandigheden te stellen waaruit valt af te leiden dat haar er daadwerkelijk veel aan was gelegen om tot een oplossing althans (relevante) beperking van het geurprobleem te geraken. Dit heeft zij echter niet gedaan. Waarom verdere bezoeken aan de bedrijfsarts soelaas zouden kunnen hebben geboden, heeft [appellante] evenmin duidelijk gemaakt, te minder omdat zij er aanvankelijk niet toe te bewegen was de bedrijfsarts te bezoeken. Juist omdat [appellante] niet met Eurest Services over het probleem wilde praten – wat op zichzelf haar goede recht was – konden van Eurest Services in de gegeven omstandigheden geen initiatieven om tot een oplossing te geraken worden verwacht.

Daar komt nog bij dat [appellante] niet heeft betwist dat de provincie haar op zeker moment niet meer tot het werk wilde toelaten. Eurest Services was, gezien de zojuist beschreven opstelling van [appellante] , niet gehouden te trachten de provincie op andere gedachten te brengen. [appellante] heeft overigens ook niet gesteld dat Eurest Services dat had moeten doen, laat staan dat dat (kans op) succes zou hebben gehad.

Ontslag op h-grond

Ontslag op de h-grond van werknemer die niet meewerkt aan hygiene 

Verder heeft [appellante] aangevoerd dat “een geurprobleem dat collega’s het werken onmogelijk maakt” in een functioneringsgesprek of in een officiële klacht had moeten worden vastgelegd, dat Eurest Services een bedrijfsarts had moeten inschakelen als de geuroverlast een onwerkbare situatie zou hebben opgeleverd, dat [appellante] het geen probleem vindt in een aparte kamer te werken en dat Eurest Services geen initiatief heeft getoond nadat [appellante] in 2018 naar een bedrijfsarts was verwezen. Volgens [appellante] had van Eurest Services op grond van – naar het hof begrijpt – artikel 7:611 BW meer mogen worden verwacht om haar tegemoet te komen.

Het hof wijst dit betoog van de hand. Gezien de hiervoor geciteerde e-mails van 14 maart 2018 en 26 maart 2018 en brief van 3 april 2018, waaruit telkens blijkt dat [appellante] geen (noemsenswaardige) bereidheid aan de dag heeft gelegd om (zelf) iets tegen het door haar veroorzaakte geurprobleem te ondernemen, had het op de weg van [appellante] gelegen feiten en omstandigheden te stellen waaruit valt af te leiden dat haar er daadwerkelijk veel aan was gelegen om tot een oplossing althans (relevante) beperking van het geurprobleem te geraken. Dit heeft zij echter niet gedaan. Waarom verdere bezoeken aan de bedrijfsarts soelaas zouden kunnen hebben geboden, heeft [appellante] evenmin duidelijk gemaakt, te minder omdat zij er aanvankelijk niet toe te bewegen was de bedrijfsarts te bezoeken. Juist omdat [appellante] niet met Eurest Services over het probleem wilde praten – wat op zichzelf haar goede recht was – konden van Eurest Services in de gegeven omstandigheden geen initiatieven om tot een oplossing te geraken worden verwacht.

Daar komt nog bij dat [appellante] niet heeft betwist dat de provincie haar op zeker moment niet meer tot het werk wilde toelaten. Eurest Services was, gezien de zojuist beschreven opstelling van [appellante] , niet gehouden te trachten de provincie op andere gedachten te brengen. [appellante] heeft overigens ook niet gesteld dat Eurest Services dat had moeten doen, laat staan dat dat (kans op) succes zou hebben gehad.

Alimentatie en bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven

Is de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven dermate dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst onredelijk is?

Uit het convenant blijkt dat partijen door de advocaat-mediator alimentatieberekeningen hebben laten uitvoeren, en dat deze berekeningen de basis zijn geweest bij de afspraken over de partneralimentatie. In de aan het convenant gehechte alimentatieberekening is de berekeningssystematiek van het rapport alimentatienormen toegepast. Daarbij is voor het inkomen van de man uitgegaan van het gemiddelde resultaat uit onderneming (2011-2013) van € 74.000,-. Uit de berekening volgt een maximale alimentatie volgens draagkracht van € 1.844,- en een maximale alimentatie volgens jusvergelijking van € 1.392,-. Partijen zijn in het convenant een door de man te betalen partneralimentatie van € 1.844,- overeengekomen.

Het hof ziet aanleiding eerst het punt van de jusvergelijking en de premie levensverzekering te bespreken. Indien, na betaling van een bepaald bedrag aan partneralimentatie, de ‘jus’ (dat wil zeggen de vrije ruimte om te voorzien in de niet in de berekening verwerkte uitgaven en luxe uitgaven) van de onderhoudsgerechtigde groter is dan die van de onderhoudsgerechtigde, bestaat op grond van de aanbevelingen in het rapport Alimentatienormen van de gelijknamige expertgroep reden een lagere alimentatie vast te stellen, in beginsel een zodanige alimentatie waarbij partijen een gelijke vrije (bestedings)ruimte hebben. De rechter zou met toepassing van de alimentatienormen niet hebben beslist om het bedrag dat als maximale draagkracht uit de berekening volgt als alimentatie op te leggen, maar het bedrag dat uit de jusvergelijking volgt. Dat bedrag is bijna 25 % lager. (de vrouw heeft de juistheid van de jusvergelijking niet betwist). Voorts volgt uit de alimentatienormen van de expertgroep dat het redelijk is om bij het bepalen van het draagkrachtloos inkomen rekening te houden met verplichte aflossing van de hypotheek of met de verschuldigde premies voor een aan de hypothecaire lening gekoppelde levensverzekering. De man heeft onbetwist gesteld dat de levensverzekering (Delta Lloyd) was gekoppeld aan de hypothecaire lening voor de woning. Naar het oordeel van het hof is zeer aannemelijk dat de rechter in een bodemzaak bij het bepalen van de draagkracht met de premie levensverzekering geheel of gedeeltelijk rekening zou hebben gehouden. Het betrekken van deze – fiscaal niet aftrekbare - last in de berekening zou eveneens hebben geleid tot het opleggen van een aanmerkelijk lagere partneralimentatie.

De vraag die beantwoord moet worden is of de alimentatie die partijen hebben afgesproken in het licht van het voorgaande is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Daarmee wordt bedoeld dat, uitgaande van dezelfde gegevens, er geen duidelijke wanverhouding mag bestaan tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het hof is van die wanverhouding in deze zaak gebleken. Op beide hiervoor genoemde punten zou een rechter (zeer waarschijnlijk) anders hebben beslist. Naar het oordeel van het hof is het hieruit voortvloeiende verschil tussen hetgeen partijen zijn overeengekomen en datgene waartoe een rechter zou hebben beslist zodanig groot dat gesproken kan worden van een apert onredelijke verhouding. 

Overgang van onderneming en faillissement

Onvoldoende informatieverstrekking inzake de overgang op grond van 7 611?

Het hof stelt voorop dat, nu de vordering gebaseerd is op schending van de beginselen van goed werkgeverschap uit hoofde van artikel 7:611 BW, ING Bank Personeel volledig buiten beeld dient te blijven nu zij geen werkgever is van [appellant] en dat ook op geen enkel moment gedurende het dienstverband van [appellant] is geweest.

In de tweede plaats heeft [appellant] – ten aanzien van de overgang van onderneming per 1 januari 2011 – gesteld noch onderbouwd dat en welke schade hij zou hebben geleden als gevolg van het feit dat geïntimeerden hem niet of onvoldoende geïnformeerd zouden hebben.
Vast staat immers dat de vervreemder ING Personeel VOF was, die naderhand is geliquideerd. Indien [appellant] ondubbelzinnig had geweigerd om bij (destijds) ING IM Personeel in dienst te treden, zou dat ertoe geleid hebben dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder een einde had genomen op de datum van overgang (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958, JAR 2000/152, Van Vuuren). Van een “keuze”, zoals in de toelichting op deze grief gesteld, om ofwel bij ING Bank Personeel in dienst te treden, ofwel bij NN Personeel (bedoeld zal zijn haar rechtsvoorganger ING IM Personeel), was geen sprake. Niet valt in te zien, althans niet zonder een toelichting die ontbreekt, dat de overgang naar ING IM Personeel nadeliger was voor [appellant] dan beëindiging van zijn dienstverband met ING Personeel VOF per datum overgang.

Voor zover [appellant] zich erop beroept dat hij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat ING IM Personeel althans NN Personeel als haar rechtsopvolger in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld door [appellant] van onvoldoende informatie te voorzien betreffende de overgang naar/overname door NN Personeel in 2015, heeft hij deze vordering onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Daarbij komt dat [appellant] aan zijn loonstroken en jaaropgaven sinds 2015 heeft kunnen zien dat NN Personeel zijn nieuwe werkgever was, waartegen hij niet heeft geprotesteerd.

Toelaatbaarheid concurrentiebeding

Kan een concurrentiebeding gebruikt worden als arbeidsmarktinstrument?

Een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van een werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het gaat daarbij om het beschermen van bedrijfsgeheimen en andere concurrentiegevoelige informatie en/of het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde, al dan niet door hem onderhouden relaties met gebruikmaking van de door hem via zijn ex-werkgever bij die relaties verworven bekendheid meeneemt naar zijn nieuwe werkgever, met wie de ex-werkgever in een concurrentieverhouding staat. Het concurrentiebeding is daarmee niet bedoeld om - al dan niet in een krappe arbeidsmarkt - werknemers te binden. Het binden van personeel en het voorkomen van precedentwerking maakt daarom op zichzelf geen onderdeel uit van het met een concurrentiebeding te beschermen belang van de werkgever en kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van Ambucare wegen.

De enkele omstandigheid dat een werknemer vertrekt naar een concurrent betekent nog niet dat een werkgever (rechtstreeks) in zijn debiet is aangetast. Van zo’n aantasting is pas sprake als de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de voormalige werkgever in het voordeel is doordat de werknemer essentiële informatie meeneemt over producten, diensten en/of werkprocessen dan wel doordat de werknemer zodanige klantbinding heeft dat bepaalde klanten overstappen van de oude naar de nieuwe werkgever.

Ambucare heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] beschikt over concurrentiegevoelige informatie waarmee TMI haar voordeel kan doen of zodanige binding met klanten heeft dat zij moet vrezen voor een overstap van klanten naar TMI. [geïntimeerde] is - zo is onomstreden - als ambulanceverpleegkundige uitvoerend werkzaam en niet betrokken bij commerciële contacten van Ambucare met haar opdrachtgevers. 

Kindvriendelijke overweging over niet horen van 10-jarig kind

Dient een 10-jarige gehoord te worden nu de vader heeft verklaard dat zij graag door de rechter wordt gehoord?

Nee. In de wet is bepaald dat de rechter een kind van twaalf jaar of ouder naar haar mening moet vragen in een zaak over de zorgregeling. Ook kinderen jonger dan twaalf jaar mogen soms hun mening geven bij de rechter. In dit geval vindt het hof dat geen goed idee, want het hof is bang dat [de minderjarige] (nog meer) spanningen zal voelen van haar ouders als zij wordt uitgenodigd voor een gesprek met de rechter. Het is lastig en waarschijnlijk ook verdrietig voor [de minderjarige] om twee ouders te hebben die het al zo lang en zo ernstig niet eens zijn met elkaar. In zo’n situatie moet een rechter de knoop doorhakken en de ouders moeten de zorgregeling uitvoeren die de rechter heeft bepaald. De vader van [de minderjarige] heeft de rechter verteld dat [de minderjarige] geen behoefte meer heeft aan hulp en ondersteuning van instanties en dat zij geen vertrouwen meer heeft in volwassenen. De rechter denkt niet dat [de minderjarige] daar anders over gaat denken door een gesprek met de rechter. Wel zou het goed zijn als [de minderjarige] wat vaker met een neutrale persoon kan praten. [de minderjarige] zou zelf kunnen kijken op de website van Villa Pinedo, of kunnen bellen met de Kindertelefoon. Haar ouders kunnen ook voor haar een zogenoemde Kindbehartiger inschakelen die met [de minderjarige] kan praten over wat haar bezighoudt.