VAKnieuws

Het hof oordeelt van wel. Hoewel de man het kind niet heeft erkend, heeft de man zijn vaderschap niet eerder betwist dan nadat partijen uit elkaar gingen en in procedures verwikkeld raakten. Daarnaast heeft de man de betwisting van zijn vaderschap onvoldoende onderbouwd. Het hof berekent daarom welke kinderalimentatie de man aan de vrouw moet betalen.

De vrouw heeft gesteld dat er behoefte is aan kinderalimentatie maar heeft de hoogte van de behoefte van de kinderen niet onderbouwd. De vrouw heeft nagelaten om haar financiële gegevens te overleggen, waardoor haar inkomen in 2021 (het jaar waarin partijen uit elkaar zijn gegaan) onduidelijk is. De man heeft ook niet duidelijk gemaakt hoe hoog de behoefte volgens hem is. Het uitgangspunt van de wetgever is echter dat de kinderen behoeftig zijn. De rechtbank kan bij deze stand van zaken geen reële behoefte vaststellen. Dit staat in dit geval niet in de weg aan het vaststellen van een onderhoudsbijdrage. Hierna zal namelijk blijken dat de hoogte van de onderhoudsbijdrage hoe dan ook (ongeacht de hoogte van de behoefte) zal worden begrensd door de draagkracht van de man.

Duidelijk is dat de behoefte van de kinderen samen op basis van de behoeftetabel van het tremarapport 2021, minimaal € 125,- per maand (het laatste tabelbedrag bij 6 punten) bedraagt op basis van enkel het inkomen van de man. De minimale behoefte van de kinderen bedraagt dus in ieder geval € 125,- per maand en waarschijnlijk is de behoefte hoger.

[minderjarige] is een gezond kind, zonder een speciale medische voorgeschiedenis. Hoewel vader stelt dat hij [minderjarige] regelmatig heeft getest en hij steeds negatief testte, is niet uitgesloten dat [minderjarige] al corona heeft gehad en beschermd is tegen MIS-C. Ook als hij nog geen corona heeft gehad, is de kans dat een coronabesmetting bij hem leidt tot MIS-C zeer klein. Op grond van de op dit moment bekende gegevens over de risico’s bij een besmetting met Covid-19 is de conclusie dat een vaccinatie tegen corona voor [minderjarige] voordelen biedt, maar voor hem niet noodzakelijk is om ernstig gevaar te voorkomen. Daar moet bij worden opgemerkt dat dit anders kan komen te liggen als zich een nieuwe gevaarlijker variant van het virus zou ontwikkelen of als nieuw wetenschappelijk onderzoek daartoe aanleiding geeft.

De samenleving is sinds 23 maart 2022 weer volledig open. In ieder geval lijkt de pandemie op dit moment op zijn retour. Niet gebleken is dat [minderjarige] wordt belemmerd bij activiteiten die goed zijn voor zijn ontwikkeling, zoals school of sport, omdat hij niet is gevaccineerd. Ook bezoekt hij zijn opa en oma (van vaderszijde). Dat vader vanwege die bezoeken een vaccinatie voor [minderjarige] wenselijk vindt, omdat het coronavirus mogelijk gezondheidsrisico’s meebrengt voor opa en oma, is begrijpelijk, maar dit risico kan ondervangen worden door bij [minderjarige] een thuistest af te nemen.

Alles afwegend is er op dit moment geen ernstige noodzaak om [minderjarige] te laten vaccineren tegen het coronavirus, zodat het, nu moeder de noodzakelijke toestemming (nog) niet geeft, niet in het belang van [minderjarige] is om aan vader vervangende toestemming daarvoor te geven.

De man stelt dat de vrouw ten onrechte is uitgegaan van zijn inkomensgegevens uit 2019. Door de Corona crisis is zijn inkomen namelijk drastisch gewijzigd. Hij heeft een eigen onderneming en werkte tot medio 2020 daarnaast in de avonduren in de schoonmaakbranche. Zijn onderneming betreft een kledingreparatiezaak annex stomerij. Het grootste gedeelte van zijn inkomen genereerde hij uit zijn stomerij. Als gevolg van de Corona crisis zijn de stomerij-inkomsten sterk teruggelopen. Daarnaast is zijn dienstverband in de schoonmaakbranche beëindigd. De man heeft stukken overgelegd waaruit blijkt dat hij thans een Tozo uitkering ontvangt van € 1.052,32 per maand en een Tonk uitkering van € 408,67 per maand. Zijn inkomen bedraagt aldus op dit moment slechts € 1.461,- per maand. Dit is echter ook nog eens tijdelijk. Hij kan er niet op rekenen dat hij deze uitkeringen blijft ontvangen. Hij beaamt dat hij wellicht aanspraak kan maken op een werkeloosheidsuitkering vanwege de beëindiging van zijn contract in de schoonmaakbranche maar hij heeft het te druk gehad om deze mogelijkheid te onderzoeken. Dit laat volgens hem onverlet dat de situatie hoe dan ook dermate nijpend is dat hij geen draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van de kinderen.

De rechtbank overweegt als volgt. De man heeft de hoogte van zijn inkomen in 2019 niet betwist. Hoewel de man heeft nagelaten de vrouw en de rechtbank volledig en onderbouwd met stukken te informeren over zijn huidige financiële situatie heeft hij wel aannemelijk gemaakt dat zijn inkomsten door de Corona crisis sinds 2020 drastisch zijn teruggelopen. Dit neemt echter niet weg dat de rechtbank van oordeel is dat de man wel enige draagkracht voor kinderalimentatie kan worden toegedicht. De rechtbank acht het aannemelijk dat de man op dit moment in staat moet zijn om in elk geval € 1.461,- per maand aan inkomen te genereren. Daarmee wordt zijn draagkracht volgens de toepasselijke draagkrachttabel uit het Rapport Alimentatienormen 2021 bepaald op € 65,- per maand voor twee kinderen. De rechtbank neemt hierbij in overweging dat weliswaar de Tozo en Tonk uitkeringen tijdelijk zijn en de man er niet vanuit kan gaan dat dit uitkeringsniveau gehandhaafd blijft, maar daar staat tegenover dat de man een zorgplicht voor de kinderen heeft. Het niet aanvragen van een werkeloosheidsuitkering mag bijvoorbeeld niet ten nadele van de kinderen komen. Dit is aan te merken als verwijtbaar inkomensverlies. Ook kan van de man verwacht worden dat hij zich inspant om desnoods op andere wijze inkomen te genereren. Al met al vindt de rechtbank het redelijk om van de man te verlangen dat hij op dit moment een bedrag van € 65,- per maand aan de kosten van de kinderen bijdraagt, zijnde € 32,50 per kind per maand, zodat de rechtbank de kinderalimentatie op dit bedrag zal vaststellen. Met ingang van 1 januari 2022 zal de rechtbank de bijdrage van de man in de kosten van de kinderen vaststellen op het door de vrouw verzochte bedrag van € 227,- per kind per maand. Dit geeft de man voldoende tijd om zijn inkomensniveau te herstellen -in dezelfde branches als voorheen en/of in een andere branche- en terug te brengen naar het niveau van voor de Corona crisis.

Nee. De man heeft zowel zijn vorige woning als zijn huidige woning zelf gefinancierd. De vorige woning was betaald uit dividend. Het hof heeft toen geoordeeld dat om die reden geen rekening zou worden gehouden met de forfaitaire woonlast. In plaats daarvan achtte het hof het redelijk om rekening te houden met een netto woonlast van € 200,-. Ten aanzien van de huidige woning heeft de man een andere keuze gemaakt en heeft hij de woning gefinancierd middels een lening van zijn BV. Ter zitting heeft de man verklaard dat hij de woning makkelijk zelf kan betalen en dat de BV wederom voldoende liquide middelen bevat om de woning uit dividend te betalen maar dat hij uit fiscale overwegingen een andere keuze heeft gemaakt.  

De rechtbank is van oordeel dat het de man’s goed recht is om fiscale motieven te betrekken bij de financieringswijze van zijn woning. Dit is alleen niet zo als een dergelijke keuze ten koste gaat van zijn bijdrage in de kosten van [minderjarige 1]. Het betreft immers een vrijwillige keuze. Het is niet zo dat een vrijwillig gemaakte fiscale keuze leidt tot een wijziging van omstandigheden op grond waarvan zijn bijdrage naar beneden toe moet worden bijgesteld. Daar komt bij dat ook de eigenwoninglening een papieren constructie zou kunnen zijn. Indien er namelijk daadwerkelijk door de man op wordt afgelost, had het op zijn weg gelegen om nadat de vrouw de aflossingen had betwist, op zijn minst bankafschriften over te leggen waaruit deze aflossingen blijken. Dit nalaten komt voor zijn rekening en risico en in geen geval kan op deze grond geconcludeerd worden dat de beschikking van het hof van 25 september 2018 niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet.

Een belangrijk argument dat door de Raad en JBRA wordt aangedragen is dat er, gelet op de aanvaardbare termijn, duidelijkheid moet komen voor de ouders en [minderjarige] over zijn toekomstperspectief en dat een gezagsbeëindiging deze duidelijkheid schept, nu terugplaatsing bij de ouders niet meer aan de orde is. De rechtbank is echter van oordeel dat in het licht van de vereisten die voortvloeien uit artikel 8 EVRM gezagsbeëindiging niet noodzakelijk is om de gewenste duidelijkheid over het toekomstperspectief van een minderjarige te bewerkstelligen. Naar het oordeel van de rechtbank moet het dragen van de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding niet zodanig worden uitgelegd dat de minderjarige daadwerkelijk weer bij de ouders komt wonen. Onder bepaalde omstandigheden kan die verantwoordelijkheid ook op afstand worden uitgeoefend. In een situatie waarin ouders instemmen met een uithuisplaatsing van een minderjarige in een residentiele instelling, zonder dat sprake is van nieuwe opvoeders voor de minderjarige, en ouders meewerken aan de plaatsing en de hulpverlening terwijl zij op afstand betrokken blijven in het leven van de minderjarige, dragen zij op juiste wijze hun verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van hun zoon. 

Gelet op het bovenstaande concludeert de rechtbank dat een gezagsbeëindiging onder de huidige omstandigheden niet proportioneel is ten opzichte van het beoogde doel en daarmee niet voldoet aan art. 8 EVRM en niet in het belang van [minderjarige] is. De rechtbank wijst het verzoek van de Raad tot beëindiging van het gezag van de ouders dus af. Er loopt ten aanzien van [minderjarige] een ondertoezichtstelling en een uithuisplaatsing en deze minder ingrijpende inbreuk op het gezinsleven volstaat in deze situatie. 

Er is dus sprake van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW en daarmee geldt ook de verplichting in lid 5 van dit artikel tot het doen van een aanbod van een vaste arbeidsomvang. Vast staat dat Sumo een dergelijk aanbod (schriftelijk of elektronisch) niet heeft gedaan. In de Memorie van Toelichting (kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2018-2019, 35 074 nr. 3, p. 132) is daarover het volgende geschreven: “Wanneer een werkgever geen aanbod doet dan wel een aanbod doet dat niet aan de vereisten, bedoeld in het vijfde of zesde lid, voldoet, heeft dat tot gevolg dat de werkgever gedurende de periode waarin hij de verplichting tot het doen van een (juist) aanbod voor een vast aantal uren niet nakomt, gehouden is het loon te betalen over het aantal uren waarvoor hij op grond van het vijfde lid verplicht was een aanbod te doen aan de werknemer. Deze verplichting geldt ook als de werknemer niet werkt in die uren, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. Op grond van het voorgestelde artikel 7:628a, achtste lid, BW heeft de werknemer recht op loon zolang de werkgever het aanbod uit hoofde van het vijfde of zesde lid niet heeft gedaan en is derhalve afdeling 2 van titel 7.10 BW van toepassing.”

Voor de loonaanspraak geldt niet de voorwaarde dat de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid over die uren, zo volgt uit de Kamerstukken I 2018-2019, 35 074, nr. D, p. 34.Nu beschikbaarheid geen voorwaarde is voor het ontstaan van de loonaanspraak betekent het feit dat [eiseres] opdrachten om bezorgwerkzaamheden te verrichten heeft afgewezen, niet dat er geen loonaanspraak ontstaat op grond van lid 5 gelezen in samenhang met lid 8 van artikel 7:628a BW. Bovendien kan het [eiseres] bezwaarlijk worden tegengeworpen door Sumo, die verzuimd heeft een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang, dat zij dit ander werk niet aanvaardde.
De kantonrechter ziet geen aanleiding te oordelen dat vanaf juni 2020 de desbetreffende loondoorbetalingsverplichting van Sumo niet langer geldt, omdat partijen dan een andere arbeidsovereenkomst zouden hebben gesloten. Dat vanaf juni ‘alleen de opgeroepen en gewerkte uren zullen worden betaald’ vloeit immers ook al voort uit de arbeidsovereenkomst zoals die voordien gold en is daarmee geen wijziging. Bovendien volgt uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis niet dat de loondoorbetalingsverplichting van lid 8 van artikel 7:628a BW eindigt zodra partijen een andere arbeidsovereenkomst sluiten. Zolang het ‘aanbod vaste urenomvang’ niet is gedaan, loopt die verplichting immers door.

Dat betekent dat de vordering tot betaling van het achterstallig loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 28 februari 2021 wordt toegewezen.

Wel ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 25% zoals te doen gebruikelijk; de wettelijke rente over het loon en over de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf de verzuimdata tot de dag van volledige betaling. Het loon ingaande 1 maart 2021 door [eiseres] berekend op een bedrag van € 362,45 netto per maand wordt eveneens toegewezen, waarbij de kantonrechter overweegt dat zoals Sumo zelf al heeft erkend dat het sluiten van de horeca in verband met de corona-perikelen een omstandigheid is die in beginsel voor rekening en risico komt van de werkgever, waarbij heeft te gelden dat Sumo - niet weersproken - een uitkering heeft ontvangen op grond van de NOW II-regeling.

Het is een wijziging geweest van de lopende oproepovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren, voor de resterende bepaalde tijd van de eerdere oproepovereenkomst. De arbeidsovereenkomst zelf bepaalt dat ook, terwijl [verzoeker] door de brief van 28 januari 2020 wist dat de WAB meebracht dat NOB de daartoe aanleiding gevende oproepovereenkomsten, als de oproepkracht dat tenminste zelf wenste, zou omzetten in een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren. [verzoeker] heeft daarvoor gekozen. Dat die omzetting gepaard gaat met het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst is nergens bepaald, integendeel er is steeds meegedeeld dat het om een omzetting ging voor de resterende duur van de oproepovereenkomst. Dat de arbeidsovereenkomst daarnaast - mede als gevolg van de nieuwe CAO - een extra bepaling bevat, maakt dit niet anders.

11. [verzoeker] heeft er dan ook niet op mogen vertrouwen dat hem een nieuwe vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd aangeboden. Het enkele feit dat de aanbiedingsbrief van 21 april 2020 ‘in vaste dienst‘ vermeldt, is niet van voldoende gewicht om te beslissen tot een nieuwe, vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dus een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het was en bleef een arbeids-overeenkomst voor bepaalde tijd. Reden waarom [verzoeker] een WW - uitkering heeft aangevraagd.

Voldoende aannemelijk is dat bij Dam door de buitengewone omstandigheden waarin zij nu verkeert, een onvoorziene, bedrijfseconomische noodsituatie aanwezig is. Dam heeft een zwaarwichtig belang dat in beginsel mee brengt dat van de medewerkers van Dam gevraagd kan worden om - in overleg - bepaalde arbeidsrechtelijke aanspraken op te schorten of zelfs helemaal prijs te geven. Echter, het eenzijdig en zonder nader overleg genomen besluit van Dam tot betaling van de 50% van het salaris brengt voor [eiser] een te grote inkomensachteruitgang mee, waardoor hij in financiële problemen komt. [eiser] is - zo is door Dam niet betwist - van zijn loon afhankelijk om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien.

De wederzijdse belangen wegende kan van [eiser] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet verlangd worden dat hij over meerdere maanden met 50% opschorting van zijn salaris instemt, ook omdat niet vast staat wanneer Dam dan wel over voldoende middelen zou beschikken om de achterstand(en) in te lopen. 

Het feit dat [verzoekster] [verweerster] voorafgaand aan de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst niet heeft gewezen op het ontbreken van een tussentijds opzegbeding leidt er niet toe dat zij in strijd heeft gehandeld met het goed werkgeverschap. Een dergelijke algemene verplichting rust immers niet op haar als werkgever en door [verweerster] zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die in de gegeven omstandigheden tot een ander oordeel leiden.

Dit zou wellicht het geval zijn geweest indien [verweerster] voorafgaand aan de sluiting van de arbeidsovereenkomst haar plannen om te solliciteren bij [naam werkgever] had besproken met [verzoekster] , maar vast staat dat zij dat niet heeft gedaan. Dat [verzoekster] de indruk heeft gewekt dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst zonder gevolgen tussentijds kon opzeggen, is niet gebleken. Dat zij positief heeft gereageerd op de sollicitatieprocedure van [verweerster] en de voortgang daarin, rechtvaardigt nog niet het oordeel dat [verzoekster] zonder meer zou instemmen met tussentijdse opzegging en overigens zijn geen feiten of omstandigheden door [verweerster] naar voren gebracht die een gerechtvaardigd vertrouwen bij haar mochten opwekken dat [verzoekster] onvoorwaardelijk instemde met de beëindiging. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, nu [verzoekster] afdoende heeft toegelicht dat van een vergelijkbare zaak geen sprake was. Het vorenstaande leidt ertoe dat, nu niet in debat is dat [verweerster] onregelmatig heeft opgezegd, [verweerster] in beginsel gehouden is de gefixeerde schadevergoeding aan [verzoekster] te voldoen.

Tevens staat vast dat de arbeidsovereenkomst nog zes maanden zou duren, zodat de vergoeding zes maanden zou bedragen. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval in ieder geval aanleiding deze vergoeding te beperken tot het wettelijke minimum, het in geld vastgestelde loon voor drie maanden, nu dit billijk voorkomt.

Bij die afweging wordt in aanmerking genomen dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerster] bij [verzoekster] een sleutelpositie heeft ingenomen en nog maar kort in dienst was. Dat [verzoekster] in [verweerster] heeft geïnvesteerd in de zin van bijvoorbeeld een opleiding en daar kosten voor heeft gemaakt, is gesteld noch gebleken. Volledige toepassing van artikel 7:677 lid 4 BW zou bovendien tot gevolg hebben dat [verweerster] zes maanden voor niets heeft gewerkt en feitelijk zou moeten betalen voor de zes maanden dat zij daar heeft gewerkt, hetgeen niet billijk is. 

Dan komt aan de orde de vraag of het zo zeker is dat in een bodemprocedure de vordering van [eiser] op een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op grond van artikel 7:611 BW wordt toegewezen, dat het gerechtvaardigd is daarop thans, bij wege van voorschot, vooruit te lopen. De kantonrechter overweegt daartoe dat het thans niet duidelijk is hoe de Hoge Raad zal antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen.

De jurisprudentie laat een sterk wisselend beeld zien en de kantonrechter is met Pantar van oordeel dat de uitzonderingen rond het beëindigen van een slapend dienstverband, die in de rechtspraak zijn geaccepteerd, in deze zaak geen opgeld doen. Er is geen sprake van een levensbedreigende situatie, er is geen relatie tussen ziekte en werkzaamheden of andere bijzondere omstandigheden, die maken dat het niet opzeggen van het dienstverband zijdens Pantar in strijd met goed werkgeverschap moet worden geacht. Dat [eiser] geconfronteerd is met een achteruitgang in inkomen tijdens zijn ziekte of zal worden na zijn pensioen als gevolg van het uitblijven van de opzegging, los van de transitievergoeding, is gesteld noch gebleken en is gelet op de schadevergoeding uitgekeerd door de (verzekeraar van) de veroorzaker van het ongeval, voorshands niet boven iedere twijfel verheven.

Bij dit alles geldt dat niet kan worden ingezien waarom het tot de AOW voortzetten van een slapend dienstverband van een arbeidsongeschikte werknemer - zonder relevante inkomensschade - op grond van artikel 7:611 BW tot een schadevergoeding ter hoogte van de gemiste transitievergoeding zou moeten leiden, terwijl de werk-nemer die tot zijn pensioen doorwerkt, geen recht heeft op een transitievergoeding.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Het feit dat een werknemer gedetineerd is hoeft op zichzelf geen reden te zijn om het dienstverband te beëindigen. De detentie moet van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gekeken moet worden naar de concrete omstandigheden van het geval.