VAKnieuws

Artikel 475fa Rv bepaalt dat de kantonrechter de beslagvrije voet voor een door hem te bepalen termijn kan verhogen als de toepassing van de artikelen 475da tot en met 475e Rv leidt tot een kennelijk onevenredige hardheid als gevolg van een omstandigheid waarmee geen rekening is gehouden bij de vaststelling van de beslagvrije voet.

(...)

Uit artikel 475fa Rv en de toelichting hierop volgt dus dat het moet gaan om uitzonderlijk hoge en noodzakelijke extra kosten, die [naam 1] niet op andere wijze vergoed kan krijgen en waardoor hij onder het bestaansminimum komt.

Uit hetgeen Bilancio (bewindvoerder, red. ) heeft aangevoerd, is af te leiden dat sprake is van een problematische financiële situatie. Door het beslag komt [naam 1] onder het sociaal minimum van € 1.239,10 (bruto) per maand. Toch is er in zijn geval geen sprake van een situatie waarvoor de hardheidsclausule is bedoeld, gelet op het volgende. De vordering waarvoor beslag is gelegd op het inkomen van [naam 1] heeft betrekking op de alimentatieverplichting die hij jegens zijn ex-echtgenote is aangegaan. Op grond van artikel 1:401 BW kan [naam 1] een verzoek doen tot wijziging van de overeenkomst met betrekking tot de alimentatie als sprake is van wijziging van omstandigheden waardoor de overeenkomst ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Niet valt dus uit te sluiten dat [naam 1] zijn uitgaven, in het bijzonder zijn alimentatieverplichting, nog kan verlagen. Om deze reden is er op dit moment (nog) geen sprake van een situatie zoals bedoeld in artikel 475fa Rv en kan het verzoek tot verhoging van de beslagvrije voet niet worden ingewilligd.  

In de als ‘de 15-april arresten’ aangeduide arresten heeft de Hoge Raad in 2005 beslist dat een ontslag als statutair bestuurder ook een ontslag als werknemer betekent, zowel indien de bestuurder ontslag neemt als in geval van een door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen ontslagbesluit.1 Vergelijk ook Rechtbank Midden-Nederland 24 mei 2018, ECLL:NL:RBMNE:2018:2547. De achtergrond hiervan is dat de twee verhoudingen onsplitsbaar zijn. De 15 april-arresten zijn in deze situatie niet rechtstreeks van toepassing. Omdat echter geen onderscheid valt te maken tussen de bestuurders- en werknemerstaken die [verzoeker] heeft verricht, althans is daartoe door [verzoeker] onvoldoende gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat de positie van [verzoeker] als werknemer zodanig is verbonden met zijn positie van statutair bestuurder dat de verhoudingen onsplitsbaar zijn. De 15-april-arresten worden daarom analoog op het onderhavige geschil toegepast. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen MSPD en [verzoeker] met zijn ontslagname als statutair bestuurder van [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] reeds is geëindigd.

Vast staat dat het AVSN een eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Artikel 7:613 BW bepaalt dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een dergelijk beding, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer(s) dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Over de vraag hoe deze afweging van belangen van werkgever en werknemer(s) moet plaatsvinden is het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1864, Fair Play), waar beide partijen ook naar hebben verwezen, richtinggevend. Het belang van [gedaagde] is van bedrijfseconomische aard. [gedaagde] heeft in haar conclusie uiteengezet dat zij zich door de coronapandemie geconfronteerd zag met (forse) liquiditeitsproblemen. De door haar gestelde omzetdaling en de gevolgen daarvan zijn op zich door eisers niet betwist.

Door de loonsverhoging uit te stellen en een deel van de vakantiedagen af te schrijven, dan wel de opbouw ervan te beperken, kon [gedaagde] op korte termijn haar liquiditeitspositie verbeteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] nog onderbouwd welke overige maatregelen zij heeft getroffen om haar positie te kunnen handhaven, zoals onderhandelen met haar verhuurder, het uitstellen van investeringen, het aanvragen van een NOW-voorschot en het vragen van een loonoffer van de directie. [gedaagde] heeft daarbij benadrukt dat de OR heeft ingestemd met de eenzijdige wijziging en dat de OR daartoe een deskundige heeft kunnen raadplegen.

Voor wat betreft de uitgestelde procentuele loonsverhogingen leidt een afweging van de hiervoor omschreven belangen tot de conclusie dat de acute financiële problemen die [gedaagde] ondervindt door de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang vormen dat de belangen van eisers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. Eisers worden door het uitstellen van de loonsverhoging weliswaar in hun (toekomstige) financiële positie aangetast, maar van een ‘loonoffer’ zoals bijvoorbeeld in de Fair Play zaak aan de orde was, is geen sprake. Daarbij speelt mee dat eisers een deel van de loonsverhoging die per april 2020 zou worden ingevoerd reeds per december 2019 hebben ontvangen en dat het geen permanente wijziging betreft, maar een eenmalige, tijdelijke maatregel. Tot slot weegt mee dat de OR, na raadpleging van een deskundige, heeft ingestemd met de maatregelen.Met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen en het verplicht opnemen daarvan ligt dit anders.

Eisers wijzen terecht op het belang van recuperatie. Uit Richtlijn 2003/88/EG en daarop gebaseerde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat vakantie als een belangrijke arbeidsvoorwaarde moet worden beschouwd en dat werknemers recht hebben op recuperatie, teneinde hun werk optimaal te kunnen blijven vervullen. Het belang van [gedaagde] om verplichte vakantiedagen aan te wijzen bestaat hierin dat zij haar reserveringen terug kan dringen en daarmee haar liquiditeit kan verbeteren. Het belang van eisers om deze dagen op te nemen op het moment dat zij daar behoefte aan hebben en niet op aanwijzen van [gedaagde] moet zwaarder wegen dan dit financiële belang van [gedaagde].

Bij deze afweging speelt mee dat door eisers tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat zij ook tijdens de lockdown gewoon hebben doorgewerkt en sommige werknemers het extra druk hadden, door het beëindigen van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten van collega’s. Aan de zijde van [gedaagde] is dus geen sprake van een zodanig zwaarwichtig belang dat deze wijziging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

Omdat de rechtbank niet kan vaststellen wat het inkomen voor de coronacrisis was en wat dat inkomen tijdens de coronacrisis redelijkerwijs kan zijn, komt niet vast te staan wat de inkomensachteruitgang aan de zijde van de man is als gevolg van de coronacrisis. De rechtbank kan daarom ook niet beoordelen dat de coronacrisis een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden veroorzaakt dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer mag worden gehouden aan het niet-wijzigingsbeding.

Bovendien stelt de vrouw terecht, voor het geval de inkomensachteruitgang wel zo ingrijpend is, dat de man de rechtbank niet in staat stelt te beoordelen of van de man in redelijkheid kan worden gevergd om één of meerdere goederen te verkopen om op die manier € 100.000,- bruto te kunnen betalen. Dat bedrag komt overeen met wat de man moet betalen in de 20 maanden waarvoor hij wijziging verzoekt. Voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling stelt de man dat dit niet kan omdat al zijn onroerend goed is bezwaard met een hypotheek, maar hij onderbouwt dat niet nader met stukken.  

Overigens rust op de man de plicht, gelet op onder andere artikel 20 lid 2 en artikel 21 Rv, om zijn stellingen direct, althans zo snel als mogelijk, te onderbouwen. Daarom zijn de verzoeken van de man tijdens de mondelinge behandeling om na de mondelinge behandeling een nadere onderbouwing te geven – waarop de vrouw dan zou moeten kunnen reageren en die de rechtbank met partijen nader zou moeten kunnen bespreken – te laat. De man heeft daarvoor voldoende gelegenheid gehad, ook na het verweerschrift van de vrouw van 29 juli 2020.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het handelen van [verzoeker] ernstig verwijtbaar. [verzoeker] heeft met zijn gedrag de grens van het acceptabele ver overschreden. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat hij zich hiervan bewust is en dat zijn gedrag niet door de beugel kan. Dit heeft te meer te gelden nu Coolblue in haar Gedragscode aan geweld duidelijk de consequentie van ontslag op staande voet verbindt. Daarom was voor [verzoeker] duidelijk (of het moet in ieder geval duidelijk zijn geweest) dat zijn gedragingen evident strijdig zijn met goed werknemerschap, zodat hem een ernstig verwijt valt te maken. De door hem aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.7 genoemd, maken niet, om redenen zoals eveneens in 4.7 overwogen, dat dit verwijt wegvalt.

De door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor onder 4.8 en 4.9 genoemd, zijn bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c, BW van toepassing is niet van belang, nu die omstandigheden niet van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen van [verzoeker] dat tot het ontslag heeft geleid (ECLI:HR:NL:2019:203 r.o. 3.4.4). [verzoeker] heeft verder geen beroep gedaan op het bepaalde in artikel 7:673 lid 8 BW en niet gesteld dat het niet toekennen van een transitievergoeding in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Coolblue geen transitievergoeding aan hem verschuldigd is. Het daartoe strekkende verzoek van [verzoeker] wordt dan ook afgewezen.

Ja. Volgens de raad is het in het belang van de minderjarige dat zij met beide ouders regelmatig contact heeft en dat, gelet op de weigerachtige houding van de vrouw om mee te werken aan een zorgregeling, het in het belang van de minderjarige is de man alleen met het ouderlijk gezag over haar te belasten. Dit is een begrijpelijk advies. Hoewel er al vaker een zorgregeling tussen de man en de minderjarige is afgesproken en door de rechtbank is vastgesteld, wordt die, ook na het tot tweemaal toe opleggen van dwangsommen, door toedoen van de vrouw niet nagekomen. Ook tijdens deze mondelinge behandeling verschijnt de vrouw niet. Volgens de man zijn gerechtelijke uitspraken voor de vrouw geen reden om contact tussen de man en de minderjarige tot stand te laten komen. De man onderbouwt zijn stelling met productie 14; een e-mail waarin de vrouw aangeeft dat zij ‘niet schrikt van boetes of uitspraken van de rechter’. De vrouw verwijst in deze e-mail bovendien naar ‘de uitspraken van de rechter boven ons’, waarmee zij niet de Nederlandse rechtspraak bedoelt. Inmiddels is de vrouw niet meer bereikbaar voor de man op de hem bekende vaste verblijfplaats van de vrouw. Ogenschijnlijk is dit een extra poging van de vrouw om omgang tussen de man en de minderjarige onmogelijk te maken.

Daartegenover stelt de man gemotiveerd dat hij ook bij eenhoofdig gezag, nog steeds omgang tussen de vrouw en minderjarige zal laten plaatsvinden.  

Daarnaast heeft de man verklaard dat hij al onderzoek heeft gedaan naar een school voor de minderjarige bij hem in de buurt en dat zijn familie bereid is de minderjarige op te vangen wanneer dat nodig is. Er is dus niet gebleken van de situatie dat de ontwikkeling van de minderjarige in het gedrang komt door eenhoofdig gezag bij de man en daarop volgend, een wijziging van zijn hoofdverblijfplaats.  

Het verzoek zal dan ook worden toegewezen.

Uit de beschikking van de burgemeester blijkt niet dat sprake was van verzet. De advocaat stelt dat in de medische verklaring ook geen toelichting van het verzet is opgenomen, behalve het aankruisen van het verzetscriterium. Ook voert de advocaat aan dat de noodzakelijkheid, geschiktheid en het gebrek aan minder ingrijpende mogelijkheden om het ernstig nadeel af te wenden niet worden genoemd in de beschikking van de burgemeester. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 29 lid 3 Wzd schrijft voor dat in de beschikking van de burgemeester wordt ingegaan op het verzet en de andere criteria voor het nemen van een inbewaringstelling, die worden genoemd in artikel 29 lid 2 Wzd. In de medische verklaring wordt beschreven dat bij verzoekster geen sprake is van ziekte-inzicht en ziektebesef, dat medicatie wordt geweigerd, dat inzet van de thuiszorg en casemanagement niet voldoende was en dat eerder is geprobeerd om verzoekster op te laten nemen met een rechterlijke machtiging. Ook is beschreven dat een opname binnen 24 uur noodzakelijk is, dat thuis het vallen, het gedrag en de verwaarlozing opnieuw zouden plaatsvinden en er geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn. Daaruit blijkt voldoende dat voldaan was aan de criteria voor de burgemeester om een beschikking tot inbewaringstelling te kunnen geven. Hoewel de beschikking van de burgemeester als zodanig onvolledig is, dient die beschikking in samenhang te worden gelezen met de medische verklaring, waarin wel is beschreven dat is voldaan aan de criteria van artikel 29 leden 2 en 3 Wzd. Daarom volgt de rechtbank verzoekster niet in haar betoog ter onderbouwing van haar verzoek tot schadevergoeding.

De kantonrechter deelt niet het standpunt van [verzoeker] dat op Renewi de verplichting rustte om hem actief te benaderen en hem te wijzen op zijn rechtspositie na 12 december 2019, zodat hij - zoals hij zelf stelt - een weloverwogen keuze had kunnen maken tussen het voortzetten dan wel het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. In de Xella-beschikking was de vraag of op de werkgever een informatieverplichting rust om de werknemer te wijzen op de mogelijkheid een verzoek tot medewerking aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst te doen onder toekenning van een transitievergoeding niet aan de orde. Over die vraag heeft de Hoge Raad zich dan ook niet uitgelaten.

Ook overigens biedt de uitspraak van de Hoge Raad geen aanknopingspunten voor het aannemen van een dergelijke informatieverplichting van de werkgever. Terzijde wijst de kantonrechter erop dat ook in de recente uitspraak van de Hoge Raad van 21 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:283 inzake Victoria) met betrekking tot de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst het goed werkgeverschap afhankelijk is gesteld van het verzoek van de werknemer. Anders gezegd, ook in die zaak is het initiatief bij de werknemer gelegd en is geen informatieverplichting van de werkgever gecreëerd op basis van goed werkgeverschap. 

De mondelinge behandeling van deze zaken ter zitting met gesloten deuren stond gepland op 8 april 2020. Vanwege het beleid van de Raad voor de rechtspraak om verspreiding van het COVID-19 virus tegen te gaan, zoals dat op 16 maart 2020 op www.rechtspraak.nl is gepubliceerd, heeft er geen fysieke zitting plaatsgevonden. De kinderrechter heeft op 8 april 2020 de volgende personen telefonisch gehoord:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

- de vader;

- de oma;

- een vertegenwoordigster van de Raad, die vanwege het beperkte aantal mogelijke deelnemers aan een telefonisch groepsgesprek vooraf apart is gehoord; 

- een vertegenwoordigster van de GI.

De kinderrechter is van oordeel dat deze manier van horen – gelet op de huidige uitzonderlijke omstandigheden – op dit moment voldoende is om tot een goed oordeel te kunnen komen en zal daarom een beslissing nemen, zonder verdere mondelinge behandeling. 

De kinderrechter heeft het telefonisch gesprek, nadat partijen in eerste termijn hun mening hadden gegeven, moeten afbreken, omdat de moeder en de oma twee keer in verbaal conflict raakten, waarbij zij naar elkaar schreeuwden en elkaar uitscholden. Het is de kinderrechter in eerste instantie gelukt om het conflict te sussen, maar na enige tijd laaide de ruzie weer op. De moeder en de oma en ook de vader weigerden gehoor te geven aan de herhaalde verzoeken van de kinderrechter om stil te zijn. Zij bleven elkaar uitschelden en beledigen. De kinderrechter zag zich daarom genoodzaakt om het gesprek af te breken. De advocaat van de moeder en de GI zijn vervolgens teruggebeld met de mededeling dat er een schriftelijke uitspraak volgt.

Anders dan door [gedaagde] is bepleit maakt de enkele omzetting van de arbeids-overeenkomst van bepaalde naar onbepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden niet dat in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding is opgenomen. Een in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen nietig concurrentie- en relatiebeding kan namelijk niet door enkele omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd converteren in een rechtsgeldig beding. De omstandigheid dat [eiser] de brieven van 24 april 2017 en 18 maart 2019 voor akkoord heeft getekend maakt dit niet anders. Anders gezegd: nietig is niet-bestaand en wat niet bestaat kan niet tot leven komen.
Daarnaast geldt dat de brieven van 24 april 2017 en 18 maart 2019 ieder voor zich onvoldoende zijn om te oordelen dat daarmee alsnog een rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding tot stand is gekomen. Een concurrentie- en relatiebeding moet schriftelijk worden overeengekomen. Dat kan door het beding op te nemen in de arbeidsovereenkomst of door het op te nemen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend. In het laatste geval moet (conform HR 3 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:364) zijn voldaan aan één van de twee volgende vereisten:

- de arbeidsvoorwaarden zijn als bijlage bij het ondertekende document gevoegd en in dat document wordt naar die arbeidsvoorwaarden verwezen, of

- de werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het beding.
Aan geen van deze voorwaarden is voldaan. Bij geen van de twee brieven waren de arbeidsvoorwaarden als bijlage bijgevoegd.

Port Montage heeft weliswaar haar stelling, inhoudende dat zij als uitlener haar zorgplicht is nagekomen voldoende geconcretiseerd, doch ten aanzien van de zorgplicht van ITA en/of Vancom heeft zij volstaan met de stelling dat zij bij gebrek aan informatie niet kan uitsluiten dat ITA en/of Vancom aan hun zorgplicht hebben voldoen en zij de stelling van [verzoeker] , inhoudende dat niet aan de zorgplicht is voldaan, bij gebrek aan wetenschap betwist.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Port Montage gelet op het voorgaande weliswaar betwist dat zij haar zorgplicht niet is nagekomen, doch zij heeft die betwisting onvoldoende gemotiveerd. Dat aan de zorgplicht is voldaan mag op grond van de hiervoor bedoelde rechtspraak niet snel worden aangenomen. Door geen informatie te geven over de toedracht van het ongeval, dan wel te concretiseren op welke wijze aan de zorgplicht is voldaan, door met name ITA en/of Vancom, wordt aan de stellingen van Port Montage onvoldoende handen en voeten gegeven. Aan (nadere) bewijslevering wordt, nog daargelaten de vraag of daarvoor in een deelgeschilprocedure überhaupt plaats is, dan ook niet toegekomen. In rechte moet er dan ook vanuit gegaan worden dat Port Montage niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Op grond van artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. In dat geval zou werkneemster haar rechten met betrekking tot het niet betalen van de vergoeding hebben verwerkt.

Ten aanzien van dit verweer doen zich drie principiële vragen voor die in de jurisprudentie verschillend worden beantwoord. Deze vragen betreffen of de klachtplicht van toepassing is (1) op verbintenissen uit arbeidsovereenkomst, (2) op verbintenissen tot betaling van een geldsom en (3) bij gedeeltelijke niet-nakoming. 

Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de bedoeling van de klachtplicht is om de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 316-317). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over 'een gebrek in de prestatie' -, artikel 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531).