VAKnieuws

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist dat het LBIO met de openbare betekening van de brief aan de vereisten van artikel 1:408 lid 5 BW heeft voldaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze – na eigen afweging – tot de zijne. In hoger beroep is niets aangevoerd dat tot een ander oordeel zou moeten leiden. Het hof voegt daaraan nog het volgende toe. Vast staat dat de man niet zijn (volgende) woonadres in het buitenland heeft laten registreren in het register niet-ingezetenen. Ingevolge artikel 1:408 lid 5 BW wordt, alvorens tot invordering met verhaal van kosten over te gaan, de onderhoudsplichtige bij brief met bericht van ontvangst in kennis gesteld van het voornemen daartoe en de redenen daarvoor, alsmede van het bedrag inclusief de kosten van invordering. Om een brief te kunnen verzenden, moet het LBIO wel op de hoogte zijn van het adres van de man. Dat de vrouw op de hoogte zou zijn van het adres van de man, zoals de man aanvoert, betekent niet dat ook het LBIO daarvan op de hoogte is. De vrouw heeft aan het LBIO medegedeeld dat zij het adres niet kende. Indien dit echter anders zou zijn, regardeert dit niet het LBIO. Ook de andere verwijten die de man de vrouw maakt, zoals het de man niet informeren over het overdragen aan het LBIO van de inning van de alimentatie, zijn het LBIO niet aan te rekenen. De tweede grief faalt daarom. Nu aan de vereisten van artikel 1:408 lid 5 BW is voldaan en de betekening aan de man op de wettelijk voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden, is terecht tot invordering overgegaan en zijn de opslag- en beslagkosten terecht bij de man gevorderd.

De draagkracht van de man is naar het oordeel van het hof van belang vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, te weten 16 juli 2019. In 2019 exploiteert de man in de vorm van een eenmanszaak de onderneming onderneming 1 . De eenmanszaak onderneming 1 is de voortzetting van de in de VOF met de vrouw geëxploiteerde onderneming. De VOF tussen de man en de vrouw is gestaakt als gevolg van de echtscheiding.

Gezien het feit dat de ondernemingsstructuur drastisch is gewijzigd acht het hof het niet redelijk om met betrekking tot de vaststelling van het inkomen van de man uit te gaan van de winsten die destijds in het kader van de VOF werden gerealiseerd. Het hof zal met betrekking tot het inkomen van de man zich richten op het resultaat wat hij behaalt dan wel kan behalen als zelfstandig ondernemer die in de vorm van een eenmanszaak zijn onderneming exploiteert. 

Het hof heeft van de zijde van de man de jaarrekening 2018 van onderneming 1 op 14 oktober ontvangen. In 2018 heeft de man de onderneming onderneming 1 deels als eenmanszaak voortgezet. De man heeft gesteld dat de omzet van onderneming 1 voor wat betreft 2019 niet substantieel zal afwijken van de omzet in 2018. 

Om te controleren of de stelling van de man – met betrekking tot de omzet in onderneming 1 juist was – heeft het hof conform artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de aangifte omzetbelasting opgevraagd. Daaruit is gebleken dat over de eerste twee kwartalen van 2019 geen sprake is van een omzetstijging. 

De vrouw heeft de cijfers van de man met betrekking tot 2018 ter discussie gesteld. Bij het verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw een brief van haar accountant, accountant van de vrouw , van 6 augustus 2019 in het geding gebracht. Daarin stelt de accountant dat het boekjaar 2017 nog steeds een prima uitgangspunt is voor de draagkrachtberekening van de man en dat mogelijk kan worden uitgegaan van een gemiddelde van de jaren 2017, 2018 en de begroting 2019, maar dan wel op basis van de door hem gecorrigeerde genormaliseerde resultaten over 2018 en de begroting voor het jaar 2019. 

Bij brief van 15 oktober 2019 (productie 10) heeft de accountant, accountant van de man zijnde de accountant van de man (in het verleden ook de accountant van de vrouw), een reactie gegeven op alle punten die de accountant van de vrouw in zijn brief aan de orde heeft gesteld. 

De punten die de accountant van de man in zijn reactie aan de orde zijn gesteld zijn wederom besproken in de pleitnota van de vrouw. 

Het hof leidt daaruit af dat er verschil in inzicht is bij beide accountants met betrekking tot het administratief toerekenen van kosten aan de omzet (leerstuk van de toerekening). Het hof zal derhalve een oordeel moeten vormen over de cijfers van de man. De man heeft bij brief van 14 oktober 2019 de jaarrekening 2018 van onderneming 1 in het geding gebracht. Uit die jaarrekening volgt dat deze door de accountant is samengesteld. Gezien het feit dat de accountant de jaarrekening heeft samengesteld gaat het hof er vanuit dat de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de balans en het resultaat. Het feit dat de cijfers door de man zijn aangeleverd doet daaraan niet af. Als de accountant de jaarrekening samenstelt dan brengt zijn functie tevens met zich mede dat hij enige controle heeft toegepast. 

Het hof heeft de jaarrekening op zitting besproken. Aan de orde is geweest het resultaat over 2018. Er is sprake van een netto gerealiseerde omzet van € 809.544,-. Ter zitting is eveneens de financiële positie van de eenmanszaak aan de orde gesteld en met name de solvabiliteit. Aan de actiefzijde is een post goodwill opgenomen. Deze post goodwill heeft betrekking op een betaling aan twee voormalige vennoten die uit de vof zijn getreden welke vof is voortgezet door de man en de vrouw, en vervolgens na uittreding van de vrouw door de man als eenmanszaak is gecontinueerd. Zolang de man de onderneming onderneming 1 voortzet kan de man deze actiefpost niet in liquide middelen omzetten. Ook bij een staking van onderneming 1 is het onzeker of de goodwill post in geldmiddelen kan worden omgezet. De solvabiliteit van onderneming 1 kwalificeert het hof dan ook als zwak. Voorts zijn de liquide middelen van onderneming 1 beperkt. 

Het hof erkent, zoals door de vrouw gesteld, dat haar winstaandeel over 2018 van € 76.272,- als overige personeelskosten is opgenomen en dat deze kosten in 2019 niet meer worden gemaakt. Maar het hof acht aannemelijk, nu de vrouw uit de vennootschap is getreden, dat de man een personeelslid in dienst heeft moeten nemen omdat hij zonder de vrouw alleen niet in hetzelfde tempo het bedrijf kan blijven runnen. Het hof gaat er echter van uit dat de kosten met betrekking tot personeel niet veranderen aangezien de vrouw door een ander wordt vervangen. De overige bezwaren die de vrouw tegen de jaarrekening 2018 heeft geuit acht het hof niet zodanig substantieel dat dit tot een hogere winst zou kunnen leiden. 

Voorts heeft het hof het kasstroomoverzicht 2018 besproken welke was opgenomen in de jaarrekening, onderverdeeld in de investeringskasstroom, de operationele kasstroom en de financiële kasstroom. Het hof acht positief dat de operationele kasstroom positief is, hetgeen relevant is voor de financiën van de investeringskasstroom alsmede voor de financiële kasstroom. 

De opmerking die het hof heeft gemaakt bij de financiële kasstroom is dat de privé opnamen en stortingen geen betrekking hebben op de exploitatie van de onderneming maar wel op het privé-uitgaven van de man, zij het dat het wel een uitgaande geldstroom is. De uitgaande kasstroom bij de man is echter groter dan de inkomende kasstroom. 

Het hof is van oordeel dat in samenhang dient te worden beoordeeld de balans, de winst- en verliesrekening en het kasstroomoverzicht. 

In deze zaak vindt het hof het derhalve aanvaardbaar om voor de bepaling van de draagkracht van de man als zijnde IB-ondernemer uit te gaan van de winst van 2018 met betrekking tot onderneming 1 zijnde € 47.565,- echter daarbij moet nog worden opgeteld de winst € 16.616,- uit de eenmanszaak onderneming 2 (welke eenmanszaak in 2018 is gestaakt). De totale winst uit onderneming met betrekking 2018 was € 64.181,-. Met betrekking tot de geprognotiseerde winst van onderneming 1 2019 gaat het hof uit van een winst van € 53.900,-. Omdat de winsten kunnen fluctueren heeft het hof het gemiddelde genomen van € 64.181,- en € 53.900,- zijnde 

€ 59.041,-. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen dient het resultaat in samenhang te worden bezien met de kasstroom. Nu er een positieve operationele kasstroom is, kan in deze zaak ook van een gemiddelde winst worden uitgegaan. 

Met grief 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er weliswaar sprake is van een opzegverbod ex artikel 7:670 lid 4 sub 1 BW omdat [appellant] lid is van de OR, maar dit niet aan ontbinding in de weg staat omdat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). Volgens [appellant] kan het verzoek tot ontbinding niet los worden gezien van zijn OR-lidmaatschap.
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van Maatvast geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] . Het verzoek is gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding. De verwijten die [appellant] in dat kader worden gemaakt zijn – samengevat weergegeven – dat [appellant] kritiek op zijn functioneren niet wil inzien, opdrachten negeert en voortdurend tracht de positie van [A] te ondermijnen. Deze verwijten houden geen verband met het OR-lidmaatschap van [appellant] , zodat geen opzegverbod geldt dat in de weg staat aan ontbinding.

Vast staat dat Uniper de voor een rechtsgeldig ontslag gegeven voorschriften niet heeft nageleefd en uit dien hoofde aanspraak heeft op een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 aanhef en onder a BW Het debat in het kader van het principaal appel betreft enkel de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de billijke vergoeding berekend heeft. Met betrekking tot de vraag hoe de omvang van een billijke vergoeding berekend moet worden, heeft de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een aantal gezichtspunten gegeven. Tegen die achtergrond overweegt het hof het volgende.

Blijkens voormelde beschikking van de Hoge Raad kan bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding onder meer worden gelet op hetgeen de werknemer nog aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal daarbij van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in acht moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze had kunnen beëindigen en op welke termijn dit had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd.
Of en in hoeverre rekening wordt gehouden met het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd hangt af van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort de mate waarin de werkgever van het einde van het dienstverband een verwijt kan worden gemaakt. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding (hier: de maatwerkvergoeding) en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging te worden betrokken.

7. Het ernstig verwijtbaar handelen van Uniper is, zoals hiervoor al overwogen, gegeven met de omstandigheid dat zij zonder schriftelijke instemming van [appellant] en zonder toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Het ontslag weggedacht had Uniper volgens [appellant] geen toestemming gekregen van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

Het hof is – anders dan de rechtbank – van oordeel dat de vrouw zich zodanig grievend jegens de man heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij van de man thans nog een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud verlangt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de man tot medio 2018 werkzaam was als accountmanager bij [werkgever] . In de periode dat de man daar nog werkzaam was, heeft de vrouw zonder medeweten van de man ingelogd op zijn e-mailaccount. Zij heeft daarbij een aantal e-mails van de man gevonden, waaruit bleek dat hij producten van zijn werkgever, nadat hij ze had gereviseerd, doorverkocht aan bestaande klanten van [werkgever] , zonder de opbrengst aan zijn werkgever af te staan. De vrouw heeft de werkgever van de man hiervan op de hoogte gebracht door deze e-mails vanuit haar eigen e-mailaccount op 1 mei 2018 en op 7 mei 2018 door te sturen naar de werkgever van de man met de mededeling ‘Graag doorsturen naar [naam] en [naam] ’ en ‘Graag doorsturen naar [naam] ’. Naar het oordeel van het hof had de vrouw geen inbreuk mogen maken op de privacy van de man door zichzelf toegang te verschaffen tot zijn e-mailaccount om vervolgens de voor de man belastende e-mails door te sturen aan zijn werkgever. Het enkele feit dat de vrouw kennelijk over de inloggegevens van het e-mailaccount aan de man beschikte, maakt dat niet anders. Dat zij voor dit doel toestemming van de man had om op zijn e-mailaccount in te loggen is niet gebleken. De vrouw is inmiddels ook strafrechtelijk veroordeeld en heeft een (thans nog herroepelijke) werkstraf van 40 uren opgelegd gekregen vanwege computervredebreuk. Verder had de vrouw moeten beseffen dat door het versturen van de e-mails het aanzienlijke risico bestond dat het dienstverband van de man, en daarmee zijn inkomen, direct in gevaar zou kunnen komen. Uiteindelijk heeft dat risico zich ook verwezenlijkt en is de man zijn baan bij [werkgever] om die reden kwijtgeraakt. De stelling van de vrouw dat zij in een opwelling heeft besloten om de bewuste e-mails naar de toenmalige werkgever van de man te verzenden, acht het hof niet geloofwaardig. Zij heeft de eerste e-mail op 1 mei 2018 verstuurd en de tweede e-mail pas op 7 mei 2018. In de tussenliggende periode (zes dagen) heeft de vrouw rustig over de gevolgen van het verzenden van de bewuste e-mails kunnen nadenken. Toch heeft zij ervoor gekozen om de voor de man belastende e-mails nog een keer door te sturen naar de werkgever van de man (het hof ziet dit gelet op het tijdsverloop als meerdere handelingen). De vrouw heeft daarmee bewust schade aan de bestaanszekerheid van de man toegebracht. De emoties vanwege de voortdurende problemen tussen partijen na hun scheiding en de gevolgen daarvan voor hun zoon – die mogelijkerwijs hebben bijgedragen aan het gedrag van de vrouw – vormen daarvoor geen rechtvaardiging. Dat de man niet valselijk door de vrouw is beschuldigd en de gevolgen voor de man minder ingrijpend waren dan in eerste instantie gesteld, leidt – nu de handelingen van de vrouw desalniettemin concrete en vergaande nadelige gevolgen voor de man hebben gehad – evenmin dat een andere conclusie.

Het verzoek van de moeder is gebaseerd op het HKOV. Vast staat dat Nederland partij is bij dit verdrag en India niet. Artikel 2 van de Uitvoeringswet bepaalt dat het HKOV tevens van toepassing is in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. Het hof zal het HKOV daarom analoog toepassen.

(...)

De vader voert aan dat hij op grond van de Indiase gezagsbeslissing van 19 januari 2016 dan wel de gezagsbeslissing van 18 juli 2017 gerechtigd is de verblijfplaats van de minderjarige te bepalen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de op 19 januari 2016 in India afgegeven Sharia court order, waarin is vastgesteld dat de vader de ‘guardian’ is en dat hij als ‘guardian’ beslist waar het gezin verblijft, niet voor erkenning in aanmerking komt. Het hof neemt de gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie leiden. Dat de moeder is gekend in deze procedure is gemotiveerd betwist en blijkt ook niet uit de stukken. De procedure bij de Sharia Court lijkt een geheel andere procedure te zijn dan de procedure bij de Family Court Mumbai waar de vader een echtscheidingsverzoek heeft ingediend. Bovendien kan uit de vermelding op de beslissing van de Sharia Court, alsmede uit een uitspraak van de Indiase Supreme Court van 7 juli 2014 afgeleid worden dat Sharia orders geen deel uitmaken van het Indiase rechtssysteem. Ook is het hof van oordeel dat de beslissing van de Family Court Mumbai van 18 juli 2017, waarin de vader ‘interim custody’ is toegekend, terecht door de rechtbank buiten beschouwing is gelaten. Nog daargelaten dat deze beslissing dateert van ná het moment van overbrenging, zoals de rechtbank heeft overwogen, is deze beslissing bovendien naderhand door de beslissing van 13 april 2018 van de High Court opzij gezet (‘set aside’). Tot op heden is nog geen gezagsbeslissing in India genomen. Bovendien dient de rechter in India, zoals is geoordeeld in die beslissing van de High Court, nog te beoordelen of de Indiase rechter ten aanzien van de gezagskwestie rechtsmacht heeft. 

Hieruit volgt dat de vader op het moment van overbrenging niet gerechtigd was, zonder instemming van de moeder, beslissingen te nemen over het hoofdverblijf van de minderjarige, nu beide ouders het gezamenlijk gezag uitoefenden op het moment van overbrenging van de minderjarige naar India.

Ja. De man is directeur-grootaandeelhouder van B.BV (verder: de BV). Hij stelt dat hij a) minder opdrachten heeft, en b) niet langer in staat is om dezelfde capaciteit te leveren zoals in het verleden, waardoor de omzet van de BV is gedaald. Het hof is van oordeel dat de man dit onvoldoende heeft aangetoond. Zo heeft de man ook in hoger beroep, terwijl de rechtbank dit uitdrukkelijk heeft overwogen, nagelaten zijn aangiften en aanslagen inkomstenbelasting 2016 en 2017 over te leggen. Ook de aangiften en aanslagen vennootschapsbelasting 2016 en 2017, alsmede aangiftes omzetbelasting 2016, 2017 en 2018, heeft de man niet overgelegd. Weliswaar heeft de man jaarstukken van de BV overgelegd over 2016 en 2017, en stukken over de periode van januari tot en met augustus 2018, maar deze zijn net zo min als in eerste aanleg nader te verifiëren omdat de daarmee verband houdende aangiften en aanslagen vpb en omzetbelasting niet zijn overgelegd. Ook de aangiftes inkomstenbelasting over 2016, 2017 en 2018 zijn wederom niet overgelegd. Daarbij heeft de man ook in hoger beroep geen afdoende verklaring kunnen geven over de omzetdaling en de daling van de resultaten die uit de overgelegde jaarrekeningen en de stukken over de achtmaandperiode valt op te maken. Zo is de inhuur van derden in de tussentijdse cijfers 2018 (€ 63.346,-) bijna gelijk aan de omzet van de BV (€ 63.590,-), terwijl dat bedrag in eerdere jaren hooguit de helft van de omzet was. Ter zitting heeft het hof de man om nadere toelichting daarover gevraagd. De man heeft daarop geantwoord dat de inhuur van derden in de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 augustus 2018 zo hoog is omdat ook de inhuur van derden in 2017 daaronder valt, aangezien er pas gefactureerd mag worden door de derden nadat het UWV daar toestemming voor heeft gegeven. Waarom dit in eerdere jaren anders was dan wel toch tot veel hogere resultaten leidde, is niet duidelijk geworden. Omdat de aangiftes en aanslagen inkomstenbelasting over 2016, 2017 en 2018 niet zijn overgelegd, kan het hof zich geen oordeel vormen over het al dan niet ontbreken van de draagkracht van de man. Daarnaast acht het hof onvoldoende aangetoond dat de man thans vanwege psychische/medische klachten niet meer werkzaamheden kan verrichten en aangewezen zou zijn op uitbesteding van opdrachten aan derden. De enkele verklaring van de huisarts dat de man een praktijkondersteuner bezoekt, is daartoe onvoldoende.

Als er sprake is van een door de werkgever jegens de werknemer gedurende een bepaalde tijd gevoerde gedragslijn, zoals in dit geval de betaling van 100% loon bij ziekte in plaats van de 70% die is afgesproken in de arbeidsovereenkomst, dan komt het bij de beantwoording van de vraag of er tussen partijen sprake is van een geldende (de arbeidsovereenkomst aanvullende) arbeidsvoorwaarde aan op de zin die partijen aan elkaars gedragingen (en in verband daarmee staande verklaringen) hebben toegekend en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen.

1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976) de relevante gezichtspunten voor de beantwoording van deze vraag genoemd, te weten:
2. de inhoud van de gedragslijn;
3. de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen;
4. de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd;
5. hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard;
6. de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien;
7. de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

Gesteld noch gebleken is dat de PVV na 1 november 2014 nog 100% loon heeft doorbetaald aan een arbeidsongeschikte werknemer (anders dan gedurende de eerste maand van arbeidsongeschiktheid). Evenmin is sprake geweest van enige uitlatingen/toezeggingen op grond waarvan [appellante] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat 100% loondoorbetaling bij ziekte voor haar een arbeidsvoorwaarde was geworden. Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [appellante] gedurende haar ziekteperiode in 2014 100% van haar loon heeft ontvangen, evenals haar collega’s in de periode tot 1 november 2014 (waarvan de PVV overigens heeft gesteld dat dit slechts om twee gevallen ging), niet kan leiden tot de conclusie dat [appellante] er bij haar hernieuwde uitval in 2016 gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat zij wederom 100% loon zou ontvangen. De bewijslast van het gestelde structurele overwerk rust op [appellante] . Voor omkering van de bewijslast, zoals [appellante] heeft betoogd, is geen grond. Uitgangspunt is dat degene die stelt een recht (een vordering) te hebben bij betwisting daarvan door de wederpartij de grondslag van dat recht dient aan te tonen. Dat geldt ook voor de door [appellante] gestelde vordering ter zake van gemaakte overuren. Dat artikel 4.4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat bij structureel overwerk wel een vergoeding zal worden geboden, is geen reden voor een andere bewijslastverdeling.

Vast staat dat de vrouw op 9 februari 2015 bij de rechtbank Den Haag een echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen heeft ingediend. Eveneens staat vast dat de man op 1 december 2014 een verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank te Bizerte, Tunesië, heeft ingediend. Tussen Nederland en Tunesië gelden geen verdragen welke zien op de exceptie van litispendentie. Gelet daarop is het bepaalde in artikel 12 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing. 

Ingevolge artikel 12 Rv kan, indien een zaak voor een rechter van een vreemde staat aanhangig is gemaakt en daarin een beslissing kan worden gegeven die voor erkenning en in voorkomend geval voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar is, de Nederlandse rechter bij wie nadien een zaak tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp is aangebracht, de behandeling aanhouden totdat daarin door eerstbedoelde rechter is beslist. Indien die beslissing voor erkenning en, in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar blijkt te zijn, verklaart de Nederlandse rechter zich onbevoegd.

Op grond van het bepaalde in artikel 10:57 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW, wordt een in het buitenland na een behoorlijke rechtspleging verkregen ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed in Nederland erkend, indien zij is tot stand gekomen door de beslissing van een rechter of andere autoriteit en indien aan die rechter of andere autoriteit daartoe rechtsmacht toekwam.

Bij beschikking van 26 december 2016 heeft de rechtbank te Bizerte tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, met als nevenvoorzieningen toevertrouwing van de minderjarige aan de vrouw, vaststelling van een omgangsregeling, een kinder- en partneralimentatie, een huisvestingsvergoeding en proceskostenveroordeling. 

Beide partijen hebben tegen die beslissing hoger beroep ingesteld. Het Hof van Beroep in Bizerte heeft bij beslissing van 23 januari 2018 het beroep van de vrouw, aangaande de gestelde onbevoegdheid van de Tunesische rechtbank om van het verzoek tot echtscheiding kennis te nemen en de echtscheiding uit te spreken, verworpen. Naar aanleiding van het beroep van de vrouw heeft de rechtbank echter wel een hoger bedrag aan partner- en kinderalimentatie vastgesteld. De stelling dat de vrouw vanwege haar hoger beroep heeft ingestemd met de bevoegdheid van de Tunesische rechter deelt het hof niet. Het hof acht aannemelijk dat de vrouw wel beroep in moest stellen nadat de Tunesische rechter zich bevoegd had verklaard, teneinde een zo hoog mogelijke alimentatie te verzoeken indien de bevoegdheid eenmaal een gegeven is. 

Beide partijen hebben vervolgens cassatie ingesteld waarbij de vrouw wederom de bevoegdheid van de Tunesische rechter ter discussie heeft gesteld en waarbij zij de Supreme Court heeft verzocht de zaak terug te verwijzen naar het Hof om nogmaals de (on)bevoegdheid van de Tunesische rechter te laten beoordelen. De Supreme Court heeft de zaak vervolgens terugverwezen naar het Hof van Beroep. Bij beschikking van 10 januari 2019 heeft het Hof de beschikking van de rechtbank in Bizerte vernietigd aangaande de bevoegdheid om van het verzoekschrift tot echtscheiding kennis te nemen. Tegen die beslissing heeft de man op 15 februari 2019 een cassatieverzoek ingediend dat naar verwachting in de komende zomer zal worden behandeld. 

Het hof ziet, nu de zaak in Bizerte te Tunesië eerder is aangebracht en de (on)bevoegdheid van de Tunesische rechter nog steeds niet vaststaat, aanleiding de onderhavige zaak aan te houden in afwachting van de procedure in Tunesië.

Nee. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw had het naar het oordeel van het hof op de weg van de man gelegen om zijn stellingen nader met stukken te onderbouwen. Zo had de man inzichtelijk kunnen maken wat hij precies doet als ondernemer door bijvoorbeeld een ondernemingsplan te overleggen. Ook had hij jaarstukken kunnen overleggen en/of prognoses van de te verwachten omzet van zijn onderneming. Het enkel overleggen van een eigen kopie van de aangiften Omzetbelasting over 2018 is naar het oordeel van het hof onvoldoende om de hoogte van zijn inkomen en in het bijzonder zijn gestelde ontoereikende verdiencapaciteit aan te tonen. Verder heeft de man, desgevraagd door het hof, ter zitting volmondig te kennen gegeven dat hij niet solliciteert om aan een (andere) baan en inkomen te komen, noch is gebleken dat de man een uitkering heeft aangevraagd waarmee hij (gedeeltelijk) in zijn levensonderhoud kan voorzien. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de man niet, althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat hij een dusdanig laag inkomen geniet dat hij niet in staat is om volledig in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Het hof heeft hierbij tevens in aanmerking genomen dat de man ter zitting bij het hof heeft gesteld dat hij ten tijde van het huwelijk wel een inkomen had en ook heeft bijgedragen aan de kosten van het gezin.

Nee. Het hof is op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting gebleken van veel zorgen met betrekking tot de minderjarige. De minderjarige heeft ernstige gedragsproblemen, hij heeft verslavingsproblematiek en is veelvuldig in aanraking gekomen met politie en justitie. De ingezette intensieve hulpverlening (in de vorm van specialistische zorg) en de eerdere gesloten plaatsingen zijn onvoldoende gebleken om de ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen in de ontwikkeling naar volwassenheid tegen te gaan. Daarentegen is het hof duidelijk geworden, zoals ook vermeld in de instemmingsverklaring van de gedragswetenschapper, dat van behandeling binnen de gesloten accommodatie geen sprake meer kan zijn, omdat de minderjarige binnenkort de leeftijd van achttien jaar zal bereiken. De gesloten plaatsing zal naar het oordeel van het hof enkel strekken tot het beperken van de bewegingsvrijheid van de minderjarige tot zijn achttiende verjaardag, zonder dat hem behandeling wordt of kan worden geboden. Daarmee ontbreekt naar het oordeel van het hof de juridisch grondslag voor deze verstrekkende vrijheidsbenemende maatregel. Uit de Memorie van Toelichting volgt immers dat gesloten jeugdhulp als doel heeft jeugdigen met ernstige gedragsproblemen te behandelen en een dusdanige gedragsverandering te bewerkstelligen dat deze jeugdigen weer kunnen participeren in de maatschappij ( Kamerstukken II  2012/13, 33684, 3 p. 47). Het argument van de gecertificeerde instelling, dat het NIFP-onderzoek moet worden afgewacht alvorens kan worden overgegaan tot behandeling, maakt dit niet anders. Te meer nu de minderjarige twee weken na de te wijzen beschikking de leeftijd van achttien jaar zal hebben bereikt en uit hoofde van artikel 6.1.2 lid 4 Jeugdwet zonder behandelplan niet gesloten geplaatst kan blijven. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd en het verzoek van de gecertificeerde instelling alsnog dient te worden afgewezen.

Bij de beoordeling of sprake is van dwaling dient vooropgesteld te worden dat niet in geschil is dat de Beëindigingsovereenkomst is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW. Dit brengt met zich dat het hof een beroep op artikel 6:228 BW met terughoudendheid dient toe te passen en dat partijen in beginsel geen beroep op dwaling toekomt ten aanzien van hetgeen waarover juist werd getwist of onzekerheid bestond (HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400; NJ 1986/228). Blijkt echter een misvatting te bestaan ten aanzien van hetgeen partijen als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag te hebben gelegd, dan is een beroep op dwaling wel mogelijk. Een beroep op dwaling is ook mogelijk als sprake is van betrokkenheid van de wederpartij bij de dwaling op een wijze als genoemd in art. 6:228 lid 1, onder a of b, BW (HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR2013:BY3129) .Voor zover [appellant] een beroep doet op artikel 6:228 lid 1 sub a BW (dwaling als gevolg van een onjuiste inlichting van de wederpartij), kan dit beroep niet slagen. Hij heeft zijn stelling dat voldaan is aan de voorwaarden van dat artikel onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft immers wel gesteld dat hij heeft gedwaald en dat hij de overeenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten, althans niet onder deze voorwaarden, maar hij heeft niet gemotiveerd weersproken dat LCN bij het sluiten van de Beëindigingsovereenkomst mocht aannemen dat een onjuistheid in de berekening van de hoogte van de pensioenbijdrage (die slechts was geschat) niet in de weg zou staan aan het sluiten van die overeenkomst.Het hof overweegt dat duidelijk is dat [appellant] heeft gedwaald met betrekking tot de al dan niet verhoging van zijn mogelijke arbeidsongeschiktheidsaanspraken als gevolg van de betaling van de aanvullende pensioenbijdrage aan Zwitserleven. Dit enkele feit brengt echter nog niet mee dat voldaan is aan de eisen van artikel 6:228 lid 1 BW. Vernietiging van de overeenkomst (dan wel – in plaats daarvan – wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel) kan alleen aan de orde zijn als ook aan de overige in deze bepaling opgenomen voorwaarden is voldaan.Voor zover [appellant] meent dat LCN niet heeft voldaan heeft aan haar inlichtingenverplichting, als gevolg waarvan sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW, overweegt het hof dat [appellant] niet gemotiveerd heeft gesteld dat LCN wist dat hij dwaalde ten aanzien van de invloed van de aanvullende pensioenbijdrage op zijn arbeidsongeschiktheidspensioen, zodat LCN hem ter zake voor had moeten lichten. De enkele omstandigheid dat LCN wist dat [appellant] van mening was dat zijn pensioengevend salaris, inclusief alle bijkomende salarisbestanddelen, met terugwerkende kracht moest worden opgehoogd naar salarisgroep E5, maakt dit niet anders.