VAKnieuws 2021

GGZ: schadevergoeding wegens door de officier te laat ingediend verzoek

Is er reden schadevergoeding toe te kennen nu de officier gelet op artikel 6:6 Wvggz te laat een verzoek om een opvolgende zorgmachtiging heeft ingediend, maar betrokkene niet zonder een titel in de accommodatie heeft verbleven?

Op 24 september 2020 is door de rechtbank Noord-Holland een zorgmachtiging verleend, die geldig was tot en met 24 maart 2021. Een verzoekschrift voor een aansluitende zorgmachtiging had daarom op grond van artikel 6:6 Wvggz uiterlijk op 24 februari moeten zijn ingediend. De officier van justitie heeft op 5 maart 2021 een verzoekschrift zorgmachtiging aansluitend op zorgmachtiging ingediend. De rechtbank stelt vast dat de officier van justitie het verzoek negen dagen te laat heeft ingediend. 

De rechtbank is van oordeel dat verzoekster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. Dat verzoekster vanwege de door haar gestelde feiten en omstandigheden schade heeft geleden, is door de officier van justitie niet betwist. Verzoekster heeft daarom recht op schadevergoeding. 

De rechtbank houdt bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding rekening met de ernst van de normschending en de gevolgen hiervan voor verzoekster.

Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen onder meer de volgende situaties:

a.    opneming in een accommodatie zonder geldige titel;

b.   andere verplichte zorg zonder geldige titel;

c.    een termijnoverschrijding ingeval van rechtmatig gedwongen verblijf in een accommodatie;

d.   een termijnoverschrijding ingeval van verblijf buiten een accommodatie of op basis van een vrijwillig verblijf in een accommodatie.

De hoogte van de schadevergoeding kan variëren al naar gelang de situatie die zich voordoet, waarbij tevens van belang kan zijn of de normschending op andere wijze is gecompenseerd, bijvoorbeeld door een evenredige verkorting van de termijn waarvoor een (aansluitende) zorgmachtiging is verleend of door instemming van betrokkene met een overschrijding van de termijn.

In de hiervoor onder a genoemde situatie ligt het meer dan in de andere situaties voor de hand om aansluiting te zoeken bij de standaardbedragen die in het strafrecht worden toegekend voor ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis. Die situatie deed zich in dit geval echter niet voor en de rechtbank volgt verzoekster daarom niet in haar standpunt ten aanzien van de hoogte van de vergoeding. Verzoekster verbleef in de accommodatie op grond van een nog geldige zorgmachtiging. Niet gebleken is dat verzoekster heeft ingestemd met een overschrijding van de termijn of van een compensatie van de normschending op andere wijze. Onder die omstandigheden acht de rechtbank een vergoeding van € 10,- per dag billijk en de rechtbank zal daarom een vergoeding van in totaal € 90,- toekennen.

Echtscheiding, naar Iraans recht verkregen bruidsgave en bewijsaanbod

Heeft het hof terecht het bewijsaanbod van de man gepasseerd waarmee hij wilde aantonen dat partijen al waren gescheiden en dat daarmee de bruidsgave al was betaald?

Art. 284 lid 1 Rv, dat op grond van art. 362 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, houdt in dat de bepalingen van bewijsrecht ook gelden in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de man een bewijsaanbod heeft gedaan dat aan de eisen van art. 166 Rv voldoet (rov. 5.6). Daarvan uitgaand had het hof de man moeten toelaten tot dat bewijs. Een bewijsaanbod mag niet worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent de inhoud van de verklaring of de waarde die deze zal blijken te hebben. 2  De overweging van het hof dat de getuigenis van de zoon niet kan leiden tot een andere beslissing komt neer op een dergelijke prognose. Het onderdeel is derhalve gegrond.

Kinderalimentatie en verdiencapaciteit

Dient er uitgegaan te worden van het werkelijke inkomen of van de verdiencapaciteit van de vader?

Het hof gaat er echter vanuit dat de vader een hoger inkomen uit dienstverband kon en kan genereren dan het inkomen zoals blijkt uit de financiële gegevens. In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat niet moet worden uitgegaan van het werkelijke inkomen van de vader, maar dat zijn draagkracht moet worden berekend op basis van zijn verdiencapaciteit. Gelet op zijn dringende onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen kon en kan van de vader verwacht worden dat hij zich maximaal inspant een zo hoog mogelijk inkomen te verwerven. Dit heeft hij naar het oordeel van het hof niet gedaan althans dit is onvoldoende gebleken noch aannemelijk geworden. Gezien de omvang van zijn huidige nieuwe dienstverband gaat het hof ervan uit dat de vader, in de gehele periode die aan het hof voorligt, in staat was en is tenminste 32 uur per week te werken. Hij heeft een tijd lang slechts 64 uur per maand gewerkt. De vader stelt wel dat hij een therapeutisch traject heeft doorlopen bij [naam] en dat hij daardoor maar een beperkt aantal uren kon werken, maar de vader heeft deze blote stelling niet of onvoldoende met concrete gegevens onderbouwd. De vader heeft slechts een beperkt aantal sollicitatiebewijzen overgelegd en heeft ook anderszins niet inzichtelijk gemaakt waarom het hem niet lukte méér uren betaald werk te verrichten.

Tevens neemt het hof daarbij in overweging dat de vader het gemotiveerde standpunt van de moeder dat rekening moet worden gehouden met zwarte inkomsten aan de zijde van de vader, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De vader heeft geen althans onvoldoende inzicht gegeven in de inkomsten of vergoedingen die hij (al dan niet in zijn eigen onderneming [onderneming]) als zanger/artiest, als dakdekker of anderszins heeft gegenereerd. Tot slot heeft de vader geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat, zoals hij stelt, zijn huidige partner de tabakswinkel op eigen naam en risico exploiteert en dat hij zelf geen kleding verkoopt (via social media), maar dat dit de handel van een goede vriend betreft. 

Al het voorgaande leidt ertoe dat het hof de verdiencapaciteit van de vader in de gehele periode die aan het hof voorligt schattenderwijs vaststelt op € 2.000,- bruto per maand. 

Het hof gaat daarbij uit van een werkweek van 32 uur, genoemd uurloon van € 12,50 bruto, te vermeerderen met vakantietoeslag, derhalve (32 x 12,50 x 52 : 12 =) € 1.724,- + 8% VT = € 1.872,- per maand en een zeker bedrag aan zwarte inkomsten c.q. inkomsten uit nevenactiviteiten. 

Rekening houdend met de arbeidskorting levert voornoemd bruto maandinkomen van € 2.000,- een netto besteedbaar inkomen op van € 1.766,- per maand per 1 april 2020.

Waarde van de mening van de minderjarige bij vaststellen zorgregeling

Wat is de waarde van de mening van een veertienjarige bij het vaststellen van een zorgregeling als ouders daar geen overeenstemming over kunnen bereiken?

Het hof is daarom van oordeel dat er nu, in het noodzakelijke belang van [de minderjarige], een beslissing moet worden genomen. Nu de ouders het niet met elkaar eens lijken te kunnen worden ziet het hof aanleiding om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de wensen van [de minderjarige]. Het hof is het in beginsel eens met de stelling van de ouders dat een veertienjarig kind niet een bepalende rol kan hebben in de uitvoering van de omgang. Uit het gesprek dat met [de minderjarige] is gevoerd, is het hof echter gebleken dat [de minderjarige] een intelligente jongen is, die op overtuigende wijze en concreet heeft kunnen aangeven welke omgang hij wenst. De door [de minderjarige] in dat gesprek gedane uitspraak dat hij in de huidige situatie het gevoel heeft dat hij twee levens heeft, acht het hof schrijnend. Nu het hof de door [de minderjarige] gewenste omgangsregeling het meest in het belang van [de minderjarige] acht, zal het hof de regeling vaststellen, zoals hierna nader uitgewerkt.  

Het hof verwacht dat de ouders die regeling in het belang van [de minderjarige] gaan respecteren en naleven, maar ziet wel reden om de dwangsom ten aanzien van de reguliere omgangsregeling te handhaven.  

Alimentatie voor 21-plusser gelet op ouderschapsplan en derdenbeding

Dient de alimentatie voor een jongmeerderjarige van ouder dan 21 worden voortgezet gelet op hetgeen partijen hebben afgesproken in het ouderschapsplan?

Ouders zijn verplicht om te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van hun jongmeerderjarige kinderen die de leeftijd van éénentwintig jaren niet hebben bereikt. In aanvulling op de wettelijke onderhoudsplicht voor een kind tot eenentwintig jaar, kunnen ouders contractueel overeenkomen dat zij onderhoudsplichtig zijn voor hun meerderjarige kinderen nadat deze kinderen de leeftijd van eenentwintig hebben bereikt, op welke onderhoudsplicht het betreffende kind aanspraak kan maken als er in de overeenkomst tussen de ouders sprake is van een derdenbeding. 

(...)

Tussen [verzoekster (voornaam)] en de vader is in geschil of de afspraak in het ouderschapsplan geciteerd onder 2.3. een derdenbeding inhoudt. Van een derdenbeding is sprake indien de overeenkomst voor een derde het recht schept een prestatie van een van de partijen te vorderen of op een andere wijze jegens een van hen een beroep te doen op de overeenkomst, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt. Het ouderschapsplan is een overeenkomst tussen de vader en de moeder. De rechtbank moet daarom eerst beoordelen of [verzoekster (voornaam)] als derde een beroep kan doen op de onder 2.3. aangehaalde bepaling. 

(...)

De rechtbank leest de bepaling in het ouderschapsplan zo dat deze ertoe strekt dat de vader en de moeder zich jegens elkaar verbinden om ook na het eenentwintigste levensjaar van [verzoekster (voornaam)] naar vermogen bij te dragen in de financiële ondersteuning totdat zij haar opleiding heeft voltooid. Dit is op te maken uit de inhoud van de bepaling in combinatie met de verklaringen van de vader en de moeder. De vader heeft ter zitting toegelicht dat het de intentie was van de ouders om ervoor te zorgen dat [verzoekster (voornaam)] kon studeren. De moeder heeft in een e-mailbericht aan de advocaat van [verzoekster (voornaam)] laten weten dat bij het opstellen van het ouderschapsplan het de bedoeling was dat [verzoekster (voornaam)] na haar eenentwintigste verjaardag een studiebijdrage zou ontvangen van beide ouders als zij aantoonbaar zou studeren. 

Wat betreft de vraag of [verzoekster (voornaam)] rechtstreeks een aanspraak kan ontlenen aan wat de vader en de moeder in het ouderschapsplan zijn overeengekomen zijn alle omstandigheden van het geval van beslissende betekenis, waarbij die omstandigheden moeten worden gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Een ouderschapsplan waarin de ouders verplichtingen aangaan om gedurende jaren bij te dragen in de opvoeding en verzorging van hun dochter en in het verlengde daarvan afspreken om het financieel mogelijk te maken dat zij ook na haar eenentwintigste jaar zal kunnen studeren, strekt er in de regel toe dat er op termijn een rechtstreekse rechtsbetrekking tussen de dochter en ieder van de ouders tot stand komt. De vader en de moeder hebben in dit verband immers geen belang ten opzichte van elkaar, de afspraken zien op de belangen van de dochter. De moeder heeft in het e-mailbericht expliciet verklaard dat zij hoopt dat de vader de afspraken nakomt die bij het ouderschapsplan zijn gemaakt over de bijdrage aan [verzoekster (voornaam)] na haar eenentwintigste jaar. Om deze redenen concludeert de rechtbank dat de bepaling in het ouderschapsplan waarin de ouders van [verzoekster (voornaam)] de verplichting vastleggen om haar na haar eenentwintigste jaar een (studie-)bijdrage te blijven betalen zolang zij met redelijke resultaten en overleg met partijen met een beroepsopleiding bezig is of studeert, een derdenbeding inhoudt ten gunste van [verzoekster (voornaam)] .

COVID-19 en verdiencapaciteit

Dient de onderhoudsbijdrage aan de jongmeerderjarige te worden gewijzigd wegens aangezien het bedrijf in de evenementenbranche van de vader sinds de coronacrisis geen omzet meer gegenereert?

Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs te verwerven (de verdiencapaciteit). Tegen de gemotiveerde betwisting door de man heeft de jongmeerderjarige naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld en onderbouwd dat en vanaf wanneer en op welke manier de man zijn verdiencapaciteit had kunnen uitbreiden. De rechtbank neemt daarbij mee dat de maatregelen in verband met Covid-19 met ingrijpende gevolgen voor het inkomen van de man de afgelopen periode steeds zijn verlengd voor bepaalde periodes waardoor de man er niet op bedacht heeft hoeven zijn dat hij, mede gelet op zijn leeftijd van 63 (4 oktober jongstleden) en beperkte (nauwelijks) scholing en werkervaring, op een andere wijze inkomen zou kunnen en moeten gaan genereren; nog afgezien van de mogelijkheid of hij hierin binnen afzienbare tijd in het Covid-19 tijdsgewricht ook zou kunnen slagen. Tevens neemt de rechtbank hierbij in aanmerking dat de onderhoudsplicht op korte termijn afloopt, omdat de jongmeerderjarige op 18 augustus 2021 meerderjarig wordt. Dat betekent dat zelfs met de door de man geïnitieerde en benoemde mogelijkheid van omscholen, dat doorgaans enige tijd in beslag neemt, niet aannemelijk is dat hij nog vóór het einde van zijn onderhoudsplicht in staat zal zijn om via die weg substantieel inkomen te genereren en daarmee zijn draagkracht te verhogen. 

Geen gezagsbeëindiging ook al ligt perspectief niet bij ouders

Dient het gezag over een 17-jarige minderjarige te worden beëindigd gezien het perspectief dat niet bij de ouders ligt?

Een belangrijk argument dat door de Raad en JBRA wordt aangedragen is dat er, gelet op de aanvaardbare termijn, duidelijkheid moet komen voor de ouders en [minderjarige] over zijn toekomstperspectief en dat een gezagsbeëindiging deze duidelijkheid schept, nu terugplaatsing bij de ouders niet meer aan de orde is. De rechtbank is echter van oordeel dat in het licht van de vereisten die voortvloeien uit artikel 8 EVRM gezagsbeëindiging niet noodzakelijk is om de gewenste duidelijkheid over het toekomstperspectief van een minderjarige te bewerkstelligen. Naar het oordeel van de rechtbank moet het dragen van de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding niet zodanig worden uitgelegd dat de minderjarige daadwerkelijk weer bij de ouders komt wonen. Onder bepaalde omstandigheden kan die verantwoordelijkheid ook op afstand worden uitgeoefend. In een situatie waarin ouders instemmen met een uithuisplaatsing van een minderjarige in een residentiele instelling, zonder dat sprake is van nieuwe opvoeders voor de minderjarige, en ouders meewerken aan de plaatsing en de hulpverlening terwijl zij op afstand betrokken blijven in het leven van de minderjarige, dragen zij op juiste wijze hun verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van hun zoon. 

Gelet op het bovenstaande concludeert de rechtbank dat een gezagsbeëindiging onder de huidige omstandigheden niet proportioneel is ten opzichte van het beoogde doel en daarmee niet voldoet aan art. 8 EVRM en niet in het belang van [minderjarige] is. De rechtbank wijst het verzoek van de Raad tot beëindiging van het gezag van de ouders dus af. Er loopt ten aanzien van [minderjarige] een ondertoezichtstelling en een uithuisplaatsing en deze minder ingrijpende inbreuk op het gezinsleven volstaat in deze situatie. 

Twee verzoeken om ondertoezichtstelling met verschillende duur

Is het verzoek van de moeder om een langere duur van de ondertoezichtstelling dan de GI heeft verzocht, toewijsbaar?

Nee. Uit artikel 1:260 lid 2 BW blijkt echter dat de GI in de eerste plaats de bevoegdheid heeft om verlenging van de ondertoezichtstelling te vragen. Pas in het geval dat de GI geen verzoek doet om de ondertoezichtstelling te verlengen is een ouder bevoegd een verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling te doen. De kinderrechter zal de moeder daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek verklaren.

Oproepovereenkomst en loondoorbetaling

Geen aanbod tot vaste arbeidsomvang bij oproepovereenkomst gedaan. Wat is de loonaanspraak, ook in tijden van corona?

Er is dus sprake van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 7:628a lid 9 BW en daarmee geldt ook de verplichting in lid 5 van dit artikel tot het doen van een aanbod van een vaste arbeidsomvang. Vast staat dat Sumo een dergelijk aanbod (schriftelijk of elektronisch) niet heeft gedaan. In de Memorie van Toelichting (kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2018-2019, 35 074 nr. 3, p. 132) is daarover het volgende geschreven: “Wanneer een werkgever geen aanbod doet dan wel een aanbod doet dat niet aan de vereisten, bedoeld in het vijfde of zesde lid, voldoet, heeft dat tot gevolg dat de werkgever gedurende de periode waarin hij de verplichting tot het doen van een (juist) aanbod voor een vast aantal uren niet nakomt, gehouden is het loon te betalen over het aantal uren waarvoor hij op grond van het vijfde lid verplicht was een aanbod te doen aan de werknemer. Deze verplichting geldt ook als de werknemer niet werkt in die uren, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. Op grond van het voorgestelde artikel 7:628a, achtste lid, BW heeft de werknemer recht op loon zolang de werkgever het aanbod uit hoofde van het vijfde of zesde lid niet heeft gedaan en is derhalve afdeling 2 van titel 7.10 BW van toepassing.”

Voor de loonaanspraak geldt niet de voorwaarde dat de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor de bedongen arbeid over die uren, zo volgt uit de Kamerstukken I 2018-2019, 35 074, nr. D, p. 34.Nu beschikbaarheid geen voorwaarde is voor het ontstaan van de loonaanspraak betekent het feit dat [eiseres] opdrachten om bezorgwerkzaamheden te verrichten heeft afgewezen, niet dat er geen loonaanspraak ontstaat op grond van lid 5 gelezen in samenhang met lid 8 van artikel 7:628a BW. Bovendien kan het [eiseres] bezwaarlijk worden tegengeworpen door Sumo, die verzuimd heeft een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang, dat zij dit ander werk niet aanvaardde.
De kantonrechter ziet geen aanleiding te oordelen dat vanaf juni 2020 de desbetreffende loondoorbetalingsverplichting van Sumo niet langer geldt, omdat partijen dan een andere arbeidsovereenkomst zouden hebben gesloten. Dat vanaf juni ‘alleen de opgeroepen en gewerkte uren zullen worden betaald’ vloeit immers ook al voort uit de arbeidsovereenkomst zoals die voordien gold en is daarmee geen wijziging. Bovendien volgt uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis niet dat de loondoorbetalingsverplichting van lid 8 van artikel 7:628a BW eindigt zodra partijen een andere arbeidsovereenkomst sluiten. Zolang het ‘aanbod vaste urenomvang’ niet is gedaan, loopt die verplichting immers door.

Dat betekent dat de vordering tot betaling van het achterstallig loon over de periode van 1 januari 2020 tot en met 28 februari 2021 wordt toegewezen.

Wel ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot 25% zoals te doen gebruikelijk; de wettelijke rente over het loon en over de wettelijke verhoging zal worden toegewezen vanaf de verzuimdata tot de dag van volledige betaling. Het loon ingaande 1 maart 2021 door [eiseres] berekend op een bedrag van € 362,45 netto per maand wordt eveneens toegewezen, waarbij de kantonrechter overweegt dat zoals Sumo zelf al heeft erkend dat het sluiten van de horeca in verband met de corona-perikelen een omstandigheid is die in beginsel voor rekening en risico komt van de werkgever, waarbij heeft te gelden dat Sumo - niet weersproken - een uitkering heeft ontvangen op grond van de NOW II-regeling.

Alimentatie en bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven

Is de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven dermate dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst onredelijk is?

Uit het convenant blijkt dat partijen door de advocaat-mediator alimentatieberekeningen hebben laten uitvoeren, en dat deze berekeningen de basis zijn geweest bij de afspraken over de partneralimentatie. In de aan het convenant gehechte alimentatieberekening is de berekeningssystematiek van het rapport alimentatienormen toegepast. Daarbij is voor het inkomen van de man uitgegaan van het gemiddelde resultaat uit onderneming (2011-2013) van € 74.000,-. Uit de berekening volgt een maximale alimentatie volgens draagkracht van € 1.844,- en een maximale alimentatie volgens jusvergelijking van € 1.392,-. Partijen zijn in het convenant een door de man te betalen partneralimentatie van € 1.844,- overeengekomen.

Het hof ziet aanleiding eerst het punt van de jusvergelijking en de premie levensverzekering te bespreken. Indien, na betaling van een bepaald bedrag aan partneralimentatie, de ‘jus’ (dat wil zeggen de vrije ruimte om te voorzien in de niet in de berekening verwerkte uitgaven en luxe uitgaven) van de onderhoudsgerechtigde groter is dan die van de onderhoudsgerechtigde, bestaat op grond van de aanbevelingen in het rapport Alimentatienormen van de gelijknamige expertgroep reden een lagere alimentatie vast te stellen, in beginsel een zodanige alimentatie waarbij partijen een gelijke vrije (bestedings)ruimte hebben. De rechter zou met toepassing van de alimentatienormen niet hebben beslist om het bedrag dat als maximale draagkracht uit de berekening volgt als alimentatie op te leggen, maar het bedrag dat uit de jusvergelijking volgt. Dat bedrag is bijna 25 % lager. (de vrouw heeft de juistheid van de jusvergelijking niet betwist). Voorts volgt uit de alimentatienormen van de expertgroep dat het redelijk is om bij het bepalen van het draagkrachtloos inkomen rekening te houden met verplichte aflossing van de hypotheek of met de verschuldigde premies voor een aan de hypothecaire lening gekoppelde levensverzekering. De man heeft onbetwist gesteld dat de levensverzekering (Delta Lloyd) was gekoppeld aan de hypothecaire lening voor de woning. Naar het oordeel van het hof is zeer aannemelijk dat de rechter in een bodemzaak bij het bepalen van de draagkracht met de premie levensverzekering geheel of gedeeltelijk rekening zou hebben gehouden. Het betrekken van deze – fiscaal niet aftrekbare - last in de berekening zou eveneens hebben geleid tot het opleggen van een aanmerkelijk lagere partneralimentatie.

De vraag die beantwoord moet worden is of de alimentatie die partijen hebben afgesproken in het licht van het voorgaande is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Daarmee wordt bedoeld dat, uitgaande van dezelfde gegevens, er geen duidelijke wanverhouding mag bestaan tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Naar het oordeel van het hof is van die wanverhouding in deze zaak gebleken. Op beide hiervoor genoemde punten zou een rechter (zeer waarschijnlijk) anders hebben beslist. Naar het oordeel van het hof is het hieruit voortvloeiende verschil tussen hetgeen partijen zijn overeengekomen en datgene waartoe een rechter zou hebben beslist zodanig groot dat gesproken kan worden van een apert onredelijke verhouding. 

Mate van afwijken van forfaitaire woonlast bij kinderalimentatie

Heeft het hof miskend dat de in het Rapport Alimentatienormen genoemde forfaitaire rekenmethode voor woonlasten bij kinderalimentatie slechts een aanbeveling voor een praktische invulling van de wettelijke maatstaf ‘draagkracht’ is en niet een dwingendrechtelijke regel?

Op zichzelf is het hanteren van een forfaitaire woonlast niet in strijd met de wettelijke maatstaven. Het dient bovendien de voorspelbaarheid en rechtszekerheid en voorkomt dat elke verandering van de woonsituatie aanleiding geeft tot een verzoek tot wijziging van de alimentatie. De rechter zal echter, indien met de aldus berekende draagkracht niet (geheel) in de behoefte van het kind of de kinderen kan worden voorzien en er aanwijzingen zijn dat de werkelijke woonlasten van de betrokken ouder duurzaam aanmerkelijk lager zijn dan het bedrag dat volgt uit de toepassing van het forfait, steeds dienen na te gaan of de draagkracht van die ouder, berekend met inachtneming van de werkelijke woonlasten, zou leiden tot een hogere onderhoudsbijdrage. Indien dit het geval is, dient de rechter ofwel deze hogere bijdrage op te leggen, ofwel te motiveren waarom hij daartoe, gelet op de verdere omstandigheden van het geval, geen aanleiding ziet. 

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geeft het oordeel van het hof dat slechts in uitzonderlijke situaties dient te worden afgeweken van de forfaitaire berekening van kinderalimentatie, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht is dus gegrond.

Terugbetaling alimentatie bij vader-dochterrelatie

Heeft het hof miskend dat bij de beantwoording van de vraag in hoeverre van een alimentatiegerechtigde verwacht mag worden dat zij te veel ontvangen alimentatie terugbetaalt, alle omstandigheden van het geval een rol spelen, waaronder in ieder geval de hoogte van het terug te betalen bedrag, maar ook de vraag of er feitelijk wel sprake zou zijn van een terugbetalingsverplichting?

Bij zijn oordeel dat in dit geval niet van de dochter kan worden gevergd dat zij hetgeen zij mogelijk te veel heeft ontvangen aan de man moet terugbetalen, heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen (i) dat sprake was van een hoog netto gezinsinkomen tijdens het huwelijk, zodat er aanleiding is om af te wijken van de tabelbedragen, (ii) dat de behoefte van de dochter bij meerderjarigheid gelijk blijft, (iii) dat gelet op de hoge levensstandaard die de dochter gewend was, er geen aanleiding is om vanaf haar achttiende aan te sluiten bij de WSF-norm die geldt voor de gemiddelde student, (iv) dat de man heeft erkend dat de rentedragende studielening respectievelijk het collegekrediet niet in mindering komt op de behoefte van de dochter, en (v) dat de man niet weersproken heeft dat de dochter geen structurele inkomsten heeft uit een bijbaantje.

Het oordeel van het hof moet dan aldus worden begrepen dat tegenover hetgeen de dochter mogelijk te veel heeft ontvangen, een rentedragende studieschuld staat van circa € 45.000,-- en een collegekrediet van circa € 1.000,-- (zie voor deze bedragen rov. 5.5 van de bestreden beschikking), welke schulden de dochter is aangegaan in overeenstemming met de hoge levensstandaard waaraan zij was gewend en welke schulden niet in mindering komen op haar behoefte, en dat een en ander meebrengt – mede gelet op het ontbreken van structurele inkomsten van de dochter – dat een terugbetalingsverplichting in redelijkheid niet kan worden aanvaard. Aldus begrepen geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De klacht faalt.

Cassatieberoep tegen deelbeschikking

Wat is de reikwijdte van het cassatieberoep tegen een deelbeschikking van het hof?

De beschikking van het hof is een deelbeschikking, nu deze beschikking ten dele een tussenbeschikking en ten dele een eindbeschikking is. Cassatieberoep tegen deze beschikking is daarom alleen ontvankelijk als wordt geklaagd over het eindbeschikkingdeel van de beschikking, nu tegen het tussenbeschikkingdeel van de beschikking in dit geval geen tussentijds cassatieberoep openstaat of is opengesteld (vgl. art. 426 lid 4 in verbinding met 401a lid 2 Rv). Als aan deze ontvankelijkheidseis is voldaan, brengen de beginselen van een goede procesorde (waaronder het concentratiebeginsel) mee dat ook kan worden geklaagd over het tussenbeschikkingdeel van de beschikking.

81 RO: argumentatie rond deskundigenonderzoek 810a Rv

Heeft het hof miskend dat indien kan worden beargumenteerd dát een onderzoek belastend kan zijn voor het kind, die omstandigheid voldoende is om het verzoek ex art. 810a lid 2 Rv af te wijzen, gelet op het processuele grondrecht van equality of arms, in het kader van art. 8 EVRM en dat het belang van het kind een uitzondering vormt op dit recht?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit de rechtspraak van het EHRM, de rechtspraak van Uw Raad en de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat op de rechter een verzwaarde motiveringsplicht rust bij afwijzing van een verzoek in de zin van art. 810a Rv. Uit art. 810a lid 2 Rv en de beschikkingen van Uw Raad van 5 september 2014 en 12 april 2019 vloeit wel voort dat de rechter zal moeten motiveren dat en waarom aan een van de in het artikel genoemde afwijzingsgronden is voldaan. Of toewijzing van een verzoek ex art. 810a lid 2 Rv strijdig is met de belangen van het kind betreft een waardering van feitelijke aard die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden onderzocht.

(...)

Uit het voorgaande blijkt dat het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt dat het belang van het kind een uitzondering vormt op de regel dat een – voldoende concreet en ter zake dienend – verzoek tot contra-expertise in het belang van de desbetreffende ouder dient te worden gehonoreerd en dat een verzoek ex art. 810a lid 2 Rv alleen mag worden geweigerd vanwege strijd met het belang van het kind als het belang van het kind dat bepaaldelijk vereist. Dat impliceert mijns inziens niet zo zeer dat sprake moet zijn van een aanzienlijke belasting voor het kind – zoals in het onderdeel wordt gesteld –, maar wel een belasting die, gelet op de omstandigheden van het geval, meer dan enigszins bezwaarlijk is, aangezien een onderzoek dikwijls in ieder geval enigszins belastend zal zijn voor het kind. De feitenrechter dient te beoordelen of het belang van het kind zich tegen het onderzoek verzet, gelet op de omstandigheden van het geval. Relevant kunnen onder meer zijn de aard van het verzochte onderzoek, de belasting daarvan voor het kind op zichzelf en of het onderzoek een eventuele positieve ontwikkeling van kind negatief zou kunnen beïnvloeden, mede in aanmerking nemende eventuele kindeigenproblematiek.

Ontslag op staande voet

Ontslag op staande voet en afweging van de omstandigheden

Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst (ontslag op staande voet) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van een werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben.

Het hof is bij zijn oordeel dat de werknemer op 20 augustus 2018 op zijn thuisadres althans in de nabijheid daarvan had moeten zijn, voorbijgegaan aan de stelling van de werknemer dat [verweerster] de verlofaanvraag niet had mogen weigeren en heeft in het midden gelaten of dit het geval was. Aldus heeft het hof miskend dat het antwoord op de vraag of [verweerster] het verlof had mogen weigeren, relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer op 20 augustus 2018, en heeft het verzuimd deze omstandigheid te betrekken in zijn oordeelsvorming of sprake is van een dringende reden. De daarop gerichte klacht slaagt.

Overgang van onderneming en faillissement

Onvoldoende informatieverstrekking inzake de overgang op grond van 7 611?

Het hof stelt voorop dat, nu de vordering gebaseerd is op schending van de beginselen van goed werkgeverschap uit hoofde van artikel 7:611 BW, ING Bank Personeel volledig buiten beeld dient te blijven nu zij geen werkgever is van [appellant] en dat ook op geen enkel moment gedurende het dienstverband van [appellant] is geweest.

In de tweede plaats heeft [appellant] – ten aanzien van de overgang van onderneming per 1 januari 2011 – gesteld noch onderbouwd dat en welke schade hij zou hebben geleden als gevolg van het feit dat geïntimeerden hem niet of onvoldoende geïnformeerd zouden hebben.
Vast staat immers dat de vervreemder ING Personeel VOF was, die naderhand is geliquideerd. Indien [appellant] ondubbelzinnig had geweigerd om bij (destijds) ING IM Personeel in dienst te treden, zou dat ertoe geleid hebben dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder een einde had genomen op de datum van overgang (HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5958, JAR 2000/152, Van Vuuren). Van een “keuze”, zoals in de toelichting op deze grief gesteld, om ofwel bij ING Bank Personeel in dienst te treden, ofwel bij NN Personeel (bedoeld zal zijn haar rechtsvoorganger ING IM Personeel), was geen sprake. Niet valt in te zien, althans niet zonder een toelichting die ontbreekt, dat de overgang naar ING IM Personeel nadeliger was voor [appellant] dan beëindiging van zijn dienstverband met ING Personeel VOF per datum overgang.

Voor zover [appellant] zich erop beroept dat hij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat ING IM Personeel althans NN Personeel als haar rechtsopvolger in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld door [appellant] van onvoldoende informatie te voorzien betreffende de overgang naar/overname door NN Personeel in 2015, heeft hij deze vordering onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Daarbij komt dat [appellant] aan zijn loonstroken en jaaropgaven sinds 2015 heeft kunnen zien dat NN Personeel zijn nieuwe werkgever was, waartegen hij niet heeft geprotesteerd.

Eenzijdig wijzigen en loonsverhoging

Is het niet doorvoeren van loonsverhoging en verplicht opnemen van vakantiedagen een toegestane eenzijdige wijziging ten tijde van corona?

Vast staat dat het AVSN een eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Artikel 7:613 BW bepaalt dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een dergelijk beding, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer(s) dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Over de vraag hoe deze afweging van belangen van werkgever en werknemer(s) moet plaatsvinden is het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1864, Fair Play), waar beide partijen ook naar hebben verwezen, richtinggevend. Het belang van [gedaagde] is van bedrijfseconomische aard. [gedaagde] heeft in haar conclusie uiteengezet dat zij zich door de coronapandemie geconfronteerd zag met (forse) liquiditeitsproblemen. De door haar gestelde omzetdaling en de gevolgen daarvan zijn op zich door eisers niet betwist.

Door de loonsverhoging uit te stellen en een deel van de vakantiedagen af te schrijven, dan wel de opbouw ervan te beperken, kon [gedaagde] op korte termijn haar liquiditeitspositie verbeteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] nog onderbouwd welke overige maatregelen zij heeft getroffen om haar positie te kunnen handhaven, zoals onderhandelen met haar verhuurder, het uitstellen van investeringen, het aanvragen van een NOW-voorschot en het vragen van een loonoffer van de directie. [gedaagde] heeft daarbij benadrukt dat de OR heeft ingestemd met de eenzijdige wijziging en dat de OR daartoe een deskundige heeft kunnen raadplegen.

Voor wat betreft de uitgestelde procentuele loonsverhogingen leidt een afweging van de hiervoor omschreven belangen tot de conclusie dat de acute financiële problemen die [gedaagde] ondervindt door de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang vormen dat de belangen van eisers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. Eisers worden door het uitstellen van de loonsverhoging weliswaar in hun (toekomstige) financiële positie aangetast, maar van een ‘loonoffer’ zoals bijvoorbeeld in de Fair Play zaak aan de orde was, is geen sprake. Daarbij speelt mee dat eisers een deel van de loonsverhoging die per april 2020 zou worden ingevoerd reeds per december 2019 hebben ontvangen en dat het geen permanente wijziging betreft, maar een eenmalige, tijdelijke maatregel. Tot slot weegt mee dat de OR, na raadpleging van een deskundige, heeft ingestemd met de maatregelen.Met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen en het verplicht opnemen daarvan ligt dit anders.

Eisers wijzen terecht op het belang van recuperatie. Uit Richtlijn 2003/88/EG en daarop gebaseerde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat vakantie als een belangrijke arbeidsvoorwaarde moet worden beschouwd en dat werknemers recht hebben op recuperatie, teneinde hun werk optimaal te kunnen blijven vervullen. Het belang van [gedaagde] om verplichte vakantiedagen aan te wijzen bestaat hierin dat zij haar reserveringen terug kan dringen en daarmee haar liquiditeit kan verbeteren. Het belang van eisers om deze dagen op te nemen op het moment dat zij daar behoefte aan hebben en niet op aanwijzen van [gedaagde] moet zwaarder wegen dan dit financiële belang van [gedaagde].

Bij deze afweging speelt mee dat door eisers tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat zij ook tijdens de lockdown gewoon hebben doorgewerkt en sommige werknemers het extra druk hadden, door het beëindigen van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten van collega’s. Aan de zijde van [gedaagde] is dus geen sprake van een zodanig zwaarwichtig belang dat deze wijziging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

GGZ: strafrechter en zorgmachtiging

Kan een strafrechter ambtshalven een zorgmachtiging verlenen nadat de officier van justitie geen gevolg heeft gegeven aan het verzoek van de strafrechter om een verzoek om zorgmachtiging voor te bereiden en in te dienen?

Op grond van art. 2.3 lid 1 Wfz is de strafrechter bevoegd om een zorgmachtiging af te geven. In de wetsgeschiedenis van de Wvggz is opgemerkt dat wanneer het traject van een zorgmachtiging bij een verdachte wordt overwogen, het noodzakelijk is dat de officier van justitie en de rechter gebruik kunnen maken van de relevante gegevens over die persoon, met inbegrip van de gegevens die op grond van de Wvggz worden verkregen. Alleen zo kan een integrale en zorgvuldige afweging worden gemaakt die leidt tot het opleggen van de meest geëigende maatregel voor een persoon, aldus de wetsgeschiedenis.

Een en ander brengt mee dat de strafrechter die overweegt op de voet van art. 2.3 lid 1 Wfz een zorgmachtiging te verlenen, de officier van justitie opdracht kan geven om documenten die ten aanzien van de betrokkene op grond van de Wvggz zijn verkregen, aan de strafrechter te verstrekken. Art. 5:19 lid 2 Wvggz biedt hiervoor de wettelijke grondslag.