VAKnieuws 2019

Nee. De man heeft in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd weersproken dat partijen tijdens het huwelijk over zodanige financiële middelen beschikten dat de vrouw daaraan een behoefte van € 3.860,- netto per maand kan ontlenen, een behoefte die derhalve is gebaseerd op de welstand van partijen tijdens het huwelijk. Weliswaar heeft de man in eerste aanleg over 2012 en 2013 twee fiscale rapporten overgelegd en in hoger beroep over 2017 en 2018 twee belastingaangiften zoals door zijn accountant opgesteld, maar ook deze stukken zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende voor de vaststelling dat het de man vanaf de echtscheiding aan draagkracht ontbreekt een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te betalen. De fiscale rapporten en aangiften geven inzicht in de waarde van de bezittingen van de man en de in box 3 te betalen belasting over het fictieve rendement waarvan de belastingdienst uitgaat, maar geven onvoldoende inzicht in de feitelijke huuropbrengsten, temeer nu het als productie 13 door de man overgelegde exploitatie overzicht een andere uitkomst geeft dan de optelsom van de huren in de aangifte IB 2018 en iedere nadere toelichting hierop ontbreekt. Voorts ontbreekt een gemotiveerde onderbouwing van de lasten, zodat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn huurinkomsten wegvallen tegen de lasten. De man is (mede)eigenaar van een onroerendgoedportefeuille in plaats A en tevens aandeelhouder in diverse (besloten) vennootschappen. Tijdens de nadere behandeling van de zaak heeft de man verklaard door verkopen uit de onroerendgoedportefeuille liquide middelen ter beschikking te krijgen waarvan hij leeft. Stukken van de door de man gestelde verkopen ontbreken echter. Tijdens de nadere behandeling heeft de man verklaard nog steeds (voor een deel) gerechtigd te zijn in B.V.1, welke rechtspersoon een commanditaire vennootschap is aangegaan met een derde partij om tot de ontwikkeling te komen van een bouwproject aan de adres te plaats A , dit in tegenspraak met de eerdere mededeling van de man dat hij zijn deelneming heeft verkocht. Verifieerbare financiële gegevens over deze vennootschappen ontbreken. Verder is eerst tijdens de nadere mondelinge behandeling gebleken dat de besloten vennootschap B.V.2 waarin de man voor 50% gerechtigd is, onroerend goed bezit in plaats B, Duitsland. Verifieerbare gegevens over de inkomsten die door deze besloten vennootschap in Duitsland worden genoten, ontbreken eveneens. Tot slot blijkt uit de stukken die de vrouw heeft overgelegd dat de man na de echtscheiding twee percelen grond in Italië heeft gekocht. Dat de man deze heeft gefinancierd met de opbrengst van de verkoop van een pand dan wel daarvoor leningen is aangegaan en voor zijn levensonderhoud ook leeft van leningen zoals de man stelt, heeft de man niet aangetoond. Evenmin heeft hij aangetoond welke inkomsten hij na het verbreken van de samenleving met de vrouw in Italië geniet uit woning. De man stelt dat deze woning geen positieve inkomsten oplevert, maar heeft verzuimd deze stelling op afdoende wijze te onderbouwen. Dit alles maakt dat de man het hof niet in staat heeft gesteld zich een oordeel te vormen over zijn draagkracht aan de hand van gegevens die inzicht geven in de reële financiële situatie van de man, waaronder inkomen en vermogen. De financiële draagkracht van de alimentatieplichtige wordt immers niet alleen door diens inkomen maar ook door diens vermogen bepaald. Of van de alimentatieplichtige kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Ook in dit verband heeft de man onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat eventueel interen op zijn vermogen niet van hem zou kunnen worden gevergd. Bij deze stand van zaken leidt dit alles tot de uitkomst dat het verzoek van de vrouw dient te worden toegewezen.

Ja. Uit de stukken en uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de kinderen iedere maandag en dinsdag bij de man verblijven alsook om de week in het weekend. Wanneer de vrouw op vrijdag werkt zijn de kinderen ook bij de man. Volgens de belastingdienst voldoet deze zorgregeling aan de criteria van een co-ouderschapsregeling en krijgt de man met terugwerkende kracht over de jaren 2016 tot en met 2018 huurtoeslag voor een meerpersoonshuishouden. Daarbij heeft de vrouw ter zitting in hoger beroep verklaard enkel kinderbijslag en kindgebonden budget te ontvangen doordat zij gezamenlijk met haar partner teveel verdient om aanspraak te kunnen maken op andere toeslagen. Als gevolg hiervan zal de vrouw naar eigen zeggen ongeveer € 20,- per maand minder ontvangen wanneer het verzoek van de man zou worden toegewezen. Voor de man zou toewijzing van het verzoek een toename van honderden euro’s per maand inhouden doordat hij in dat geval als alleenstaande uitkeringsgerechtigde naast de kinderbijslag en het kindgebonden budget, aanspraak kan maken op de alleenstaande ouderkop en huurtoeslag voor een meerpersoonshuishouden. 

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat het wijzigen van de hoofdverblijfplaats van kind B het meest recht doet aan de verdeling van de zorg zoals die nu middels de huidige zorgregeling plaatsvindt. De ouders dragen thans beiden de zorg en de verantwoordelijkheid voor de kinderen. Wanneer één van de kinderen bij de man wordt ingeschreven wordt hij ook financieel in staat gesteld om die zorg te kunnen dragen. Het hof begrijpt de zorgen van de vrouw dat de man als gevolg van zijn persoonlijke problematiek moeite heeft in de communicatie waardoor de afhandeling van financiële verplichtingen moeizamer zou kunnen verlopen. Maar gelet op het financiële voordeel dat toewijzing van het verzoek oplevert, is het hof, ondanks de zorgen van de vrouw, van oordeel dat dit voordeel in het belang van de kinderen is. Het hof zal het verzoek van de man de hoofverblijfplaats van kind B bij hem te bepalen toewijzen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat de man zich aan zijn toezeggingen houdt en dat hij de verblijfsoverstijgende kosten van kind B op zich zal nemen en de vrouw het maandelijkse verschil als gevolg van deze wijziging zal betalen.

Het hof dient te beoordelen of sprake is van een situatie genoemd in lid 1 sub b van artikel 7 HKV 1996. Is er een verzoek tot terugkeer gedaan, dat is ingediend binnen een periode van twaalf maanden nadat de man kennis heeft gekregen van het verblijf van belanghebbende in Servië, dat nog in behandeling is en is belanghebbende in haar nieuwe omgeving geworteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat aan artikel 7 HKV 1996 twee conflicterende beginselen ten grondslag liggen. In beginsel moet een ouder niet zonder sancties een kind op onrechtmatige wijze kunnen overbrengen naar een ander land. Anderzijds dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat, indien een bepaalde termijn is verstreken en het kind in dat andere land is geworteld, de autoriteiten van het land van de eerdere gewone verblijfplaats van het kind niet goed meer in staat zijn om het belang van het kind te beoordelen. Het uiteindelijk in artikel 7 HKV 1996 neergelegde compromis van deze twee uitgangspunten leidt er derhalve toe dat de bevoegdheid van de autoriteiten van de verdragsluitende staat waarin het kind onmiddellijk voor de onrechtmatige overbrenging de gewone verblijfplaats had, niet tot in het oneindige blijft bestaan.

Gelet op het voorgaande overweegt het hof dat de in artikel 7 lid 1 sub b HKV 1996 gebruikte zinsnede ‘verzoek tot terugkeer’ strikt uitgelegd dient te worden en moet worden opgevat als een verzoek tot teruggeleiding in de zin van het HKOV. Een dergelijk formeel teruggeleidingsverzoek is immers, nu Nederland en Servië beide ook zijn aangesloten bij dat verdrag, de geëigende ordemaatregel om een kind op snelle wijze te doen terugkeren naar het land waar het voor de ongeoorloofde overbrenging de gewone verblijfplaats had. Nu de man ervoor heeft gekozen om geen formeel teruggeleidingsverzoek in de zin van het HKOV bij de Servische rechter in te dienen, heeft hij naar het oordeel van het hof het risico genomen dat belanghebbende niet binnen een periode van twaalf maanden zou terugkeren naar Nederland en dat zij zich zou wortelen in Servië. Deze termijn is in het onderhavige geval hoe dan ook aangevangen op het moment van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg door de man op 23 januari 2018, te weten het moment waarop hij kennis heeft genomen van het verblijf van belanghebbende in Servië. Het hof stelt vast dat deze periode aldus reeds ruimschoots is verstreken. Tot slot is gebleken uit hetgeen hiervoor is overwogen, dat belanghebbende inmiddels in haar nieuwe omgeving is geworteld. 

Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat is voldaan aan de vereisten van artikel 7 lid 1 aanhef en onder b HKV 1996. Dit betekent dat de autoriteiten van de verdragsluitende staat waarin het kind een gewone verblijfplaats heeft verworven, in dit geval Servië, inmiddels bevoegd zijn. Het hof acht de Nederlandse rechter derhalve niet langer bevoegd om over deze zaak te oordelen. Het hof zal zich onbevoegd verklaren. De omstandigheid dat daardoor tegen de bestreden beschikking geen gewoon rechtsmiddel (meer) kan worden ingesteld, maakt dat niet anders.

Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden wat de voor [appellante] geldende ‘pensioengerechtigde leeftijd” is op grond van de bepalingen van het pensioenreglement. In het pensioenreglement van april 2013 wordt de pensioeningangsdatum gedefinieerd als “de datum waarop het pensioen in gaat” en de pensioenrichtdatum als “de eerste dag van de kalendermaand waarin de (gewezen) Deelnemer de 65-jarige leeftijd bereikt”. Partijen zijn het er blijkens hun stellingen over eens dat de pensioenleeftijd na 2003 is opgeschoven en dat op grond van het pensioenreglement de pensioengerechtigde leeftijd in 2013 65 jaar was. Dat leidt tot de conclusie dat onder de pensioengerechtigde leeftijd in de arbeidsovereenkomst de pensioenrichtleeftijd in het pensioenreglement moet worden verstaan.

Het hof stelt voorop dat Under Armour verplicht was om bij het door haar te verrichten onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden voor [geïntimeerde] mede arbeidsplaatsen in andere tot de UA-groep behorende ondernemingen te betrekken (artikel 9 lid 2 Ontslagregeling). Vast staat tussen partijen dat Under Armour dat niet heeft gedaan. Tevens staat vast dat Under Armour in het geheel niet met [geïntimeerde] heeft gesproken over potentiële herplaatsingsmogelijkheden. Van Under Armour had dit wel verwacht mogen worden, mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] wereldwijd werkzaam is geweest zowel binnen als buiten de UA-groep. Aan Under Armour kan worden toegegeven dat de kans op herplaatsing van [geïntimeerde] in een passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa vermoedelijk gering was, terwijl Under Armour bovendien voldoende heeft onderbouwd dat zij herplaatsing van [geïntimeerde] in een eventuele passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa niet had kunnen afdwingen. Een en ander neemt niet weg dat [geïntimeerde] door de nalatigheid van Under Armour iedere kans op herplaatsing in een passende functie binnen de UA-groep is ontnomen. 

Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet is de werkgever verplicht zich voor de uitoefening van zijn verplichtingen inzake de verzuimbegeleiding te laten bijstaan door een gecertificeerde arbodienst of bevoegde bedrijfsarts. Met het oog op een adequate verzuimbegeleiding dient de werkgever de adviezen van deze bevoegde professionals dus te betrekken bij de verzuimaanpak. In het advies van de bedrijfsarts van 20 september 2017 werd mediation, in tegenstelling tot het advies van 9 augustus 2017, niet meer expliciet genoemd. La Bastille leidde daaruit af dat mediation niet meer nodig was en zij heeft vervolgens op basis van die aanname gehandeld. [appellant] gaf herhaaldelijk aan La Bastille te kennen dat hij het initiële advies van de bedrijfsarts wenste te volgen, zijnde eerst mediation en dan re-integratie. Nu het advies van de bedrijfsarts van 20 september 2017 niet ondubbelzinnig was en partijen twistten over de juiste uitleg daarvan, had het op de weg van La Bastille gelegen om hierover duidelijkheid te vragen aan de bedrijfsarts. La Bastille heeft dat nagelaten. La Bastille heeft ter zitting weliswaar verklaard dat zij haar voorstel aan de bedrijfsarts had voorgelegd, maar daar is geen reactie op gekomen. Dat de directeur van ARBO365 ( [H] ) op 4 oktober 2010 bevestigde dat mediation niet langer nodig was, kan La Bastille niet baten, nu gesteld noch gebleken is dat [H] bedrijfsarts is. Om dezelfde reden mocht La Bastille ook niet afgaan op het oordeel van de casemanager van ARBO365 van 8 september 2017. La Bastille heeft aldus lange tijd volhard in haar aanname dat het probleem van [appellant] zou zijn opgelost als hij op een andere locatie zou gaan werken, terwijl [appellant] zich daartegen verzette en de aanname van La Bastille niet was gebaseerd op enige medische expertise.

Eerst in december 2017, nadat ook de tweede bedrijfsarts had aangedrongen op mediation, is mediation opgestart. De verhoudingen waren toen al verstoord geraakt. Bovendien heeft La Bastille, tegen het advies van de bedrijfsarts in, de druk bij [appellant] opgevoerd door tot twee keer toe een loonopschorting aan te kondigen en door te voeren en zelfs een loonstop aan te kondigen toen [appellant] op grond van het initiële advies van de bedrijfsarts bij zijn standpunt van de te volgen mediation bleef in plaats van te tekenen voor het door La Bastille voorgestelde plan van aanpak.

Deze aanpak van La Bastille, waarin zij haar re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd, heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding. Dat valt La Bastille ernstig te verwijten en bovendien heeft die handelwijze ertoe geleid dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden, zodat een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 8 onder c BW op zijn plaats is. Het incidenteel appel faalt in zoverre.

In zijn arrest van 4 mei 2018 heeft de Hoge Raad overwogen dat indien het hof van oordeel was dat het nog andere specifieke informatie nodig had, het de vrouw kon vragen die te verstrekken en dat het hof waarnaar de zaak zal worden verwezen, dit indien nodig alsnog zal kunnen doen.

Op grond van het proces-reglement diende de vrouw, zoals ook blijkt uit haar journaalbericht van 8 juni 2011, met bijlagen, in ieder geval over te leggen bewijsstukken betreffende posten die in geschil zijn.

De vrouw heeft na verwijzing door de Hoge Raad overgelegd de aangiften IB 2012 tot en met 2015, haar bezwaarschrift tegen de aanslag erfbelasting, de uitspraak op het bezwaar tegen de aanslag erfbelasting en het verzoek om uitstel van betaling van de erfbelasting na verkoop en levering van de geërfde onroerende zaak. Zij heeft niet de bijbehorende aanslagen bij de aangiften IB 2012 tot en met 2015 overgelegd, evenmin als de aangifte voor de erfbelasting en ook geen belastingaangiften en aanslagen van [X] .

Zij voert aan de uiteindelijke opbrengstwaarde van de geërfde woning na verkoop ad € 70.269,44 aan de man te hebben uitgekeerd in verband met de terugbetalingsverplichting als gevolg van de beschikking van het hof Den Haag van 12 april 2017 en dat zij enkel en alleen een woonhuis en geen verder geen actief heeft geërfd. 

(...)

Het hof begrijpt op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting - mede in aanmerking nemende dat de vrouw onvoldoende stukken en niet volledig juiste aangiften voor de IB 2012 en 2013 heeft overgelegd en haar niet met de stukken overeenkomende verklaring - het volgende. Blijkens de overgelegde aanslag betrof de volledige verkrijging uit de nalatenschap van [X] € 81.169,-. Na aftrek van de vrijstelling van € 2.012,-, bedroeg de belaste verkrijging € 79.157,-, waarover € 23.747,- aan erfbelasting was verschuldigd. Voor de betaling van dit bedrag en een daarover verschuldigde boete wegens niet tijdige betaling heeft zij uitstel van betaling gevraagd tot na de verkoop van de geërfde woning. Welk bedrag zij uiteindelijk heeft moeten betalen gelet op de verhoging van het verschuldigde bedrag met een rentepercentage vanaf 4 april 2014 is het hof niet bekend.

De woning is bij de berekening van de verschuldigde erfbelasting in aanmerking genomen voor de WOZ-waarde van € 170.000,-. Dat de belastingdienst zou zijn uitgegaan van een fictief getaxeerde waarde heeft de vrouw niet onderbouwd en past niet binnen het op dat moment geldende systeem van de Successiewet en haar eerdere verklaring. De hypothecaire geldlening van [X] bedroeg naar het hof begrijpt uit een overzicht uit 2015 (Bijlage III bij brief van 21 april 2015 van de zijde van de vrouw) in totaal (€ 71.705,46 + € 41.164,91 =) € 112.870,37, zodat het hof ervan uitgaat dat de woning van [X] voor een bedrag van € 57.129,63 in de aanslag erfbelasting is betrokken. Het hof gaat daarnaast ervan uit dat de vrouw - anders dan zij aanvoert - naast de woning andere vermogensbestanddelen moet hebben verkregen met een waarde van € 24.039,37. Het hof merkt hierbij op dat de aangiften van de vrouw voor de IB 2012 en 2013 in dit kader niet bruikbaar zijn, omdat het geërfde vermogen hierin niet is verantwoord en de aanslagen over die jaren ontbreken en ook de aangifte van [X] en bijbehorende aanslag ontbreken. 

De vrouw heeft de geërfde woning in het voorjaar van 2017 aan derden verkocht en daarna geleverd. De netto-opbrengst bedroeg € 70.269,44. Het hof gaat ervan uit dat de erfbelasting hierop in mindering is gebracht en dat zij een meeropbrengst heeft ten opzichte van de WOZ-waarde van (€ 70.269,44 -/- € 57.129,63 =) € 13.139,81. Voor het geval de vererving door de vrouw lager zou liggen komt dit risico voor haar rekening. Het lag op haar weg de hierop ziende volledige en juiste gegevens over te leggen. 

Het hof zal uitgaan van een totale erfrechtelijke verkrijging van € 57.129,63 + € 24.039,37 + € 13.139,81 = € 94.308,81.

Bij het einde van zijn dienstverband heeft de man een ontslagvergoeding ontvangen van € 157.579,- bruto (€ 74.975,- netto). Een dergelijke vergoeding heeft tot doel de man te compenseren voor de financieel nadelige effecten van zijn ontslag. In die bedoeling past het de vergoeding over een bepaalde periode te verdelen ter aanvulling van de startersuitkering dan wel het inkomen. De man heeft echter gesteld dat hij de vergoeding heeft aangewend voor noodzakelijke uitgaven en dat hij daarmee dus niet zijn lagere inkomen uit de startersuitkering heeft kunnen aanvullen. Zo heeft hij een nieuwe auto moeten aanschaffen (om cliënten mee te bezoeken) en zijn nieuwe woning (inclusief kantoor aan huis) moeten inrichten.

Daargelaten of de man de noodzaak van voornoemde uitgaven (alsmede de hoogte daarvan) voldoende heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat de man destijds - naast de ontslagvergoeding - over een dusdanig vermogen beschikte c.q. kon beschikken, dat hij in staat was – en geacht mocht worden - dergelijke kosten daaruit te bestrijden. Niet valt in ieder geval in te zien dat de door hem gestelde uitgaven die hij van zijn ontslagvergoeding heeft betaald, voorrang moesten hebben op de door hem te betalen kinderbijdrage.

Uit zijn aangiftes IB 2017 en 2018 volgt dat de man over een vermogen beschikte van € 87.040,- (per 1 januari 2017) respectievelijk € 76.119,- (per 1 januari 2018), bestaande uit (onder andere) een beleggingsrekening. Nu de man dit vermogen had kunnen aanwenden voor de betaling van de kosten die hij van zijn ontslagvergoeding heeft betaald, zodat hij de ontslagvergoeding had kunnen gebruiken voor het gebruikelijke doel daarvan (aanvulling van verminderd inkomen), acht het hof het redelijk dat de man thans zijn vermogen, tot het netto bedrag van de ontslagvergoeding, aanwendt ter suppletie van zijn inkomen. Het hof zal derhalve bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening houden met een bedrag van € 74.975,- (netto) dat de man uit zijn vermogen kon aanwenden ter aanvulling van zijn inkomen vanaf 1 april 2017 tot het bedrag dat hem voorheen in staat stelde de afgesproken bijdrage voor [de minderjarige] te betalen.

Nee. Mede door de inzet van de hulpverlening van Tzorg en In Verbinding is er sindsdien echter wel zicht gekomen op de thuissituatie van de moeder, alsmede op haar opvoedvaardigheden en haar beschikbaarheid voor de minderjarige. Beide instanties hebben de hulpverlening beëindigd nadat bleek dat de noodzaak daartoe niet meer aanwezig was omdat de moeder over voldoende opvoedcapaciteiten beschikt. In het evaluatieverslag van februari 2019 stelt de persoonlijk begeleider van Tzorg dat de moeder in zeer grote mate in staat is haar leven zelfstandig in te vullen. Ook met de minderjarige gaat het goed. Dat de minderjarige zich goed ontwikkelt, wordt bevestigd door het consultatiebureau (in het voortgangsverslag van 6 februari 2019) en de huisarts (in een schriftelijke verklaring van 7 februari 2019).

Naar het oordeel van het hof blijkt gezien het vorenstaande niet dat nog steeds sprake is van een concrete, ernstige ontwikkelingsbedreiging van de minderjarige. De enige zorg is gelegen in het feit dat de minderjarige en de vader al een jaar geen contact hebben en dat geen omgangsregeling tot stand komt. Nog daargelaten dat de enkele omstandigheid dat sinds 6 april 2018 geen omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader tot stand is gekomen, onvoldoende grondslag vormt voor het opleggen van een ingrijpende maatregel als een ondertoezichtstelling, constateert het hof dat de moeder zich blijkens het evaluatieverslag van Tzorg positief heeft ontwikkeld. Nu zij bovendien, evenals de vader, ter zitting in hoger beroep herhaaldelijk heeft toegezegd mee te zullen werken aan begeleide omgang, gaat het hof ervanuit dat deze in het drangkader kan en zal worden opgestart.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, concludeert het hof dat de gronden voor een ondertoezichtstelling niet langer aanwezig zijn. Het hof zal het verzoek van de raad om de minderjarige onder toezicht te stellen voor zover dat ziet op de duur van de maatregel na heden, derhalve afwijzen.

De vervolgens te beantwoorden vraag is of het op 25 januari 2018 ingediende verzoekschrift tijdig is ingediend. Uit artikel 7:686a BW volgt, en door [appellant] is ook niet weersproken, dat als de arbeidsovereenkomst op 24 november 2017 is geëindigd, het verzoekschrift met inachtneming van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW uiterlijk op 24 januari 2018 had moeten zijn ingediend.
Het hof begrijpt het betoog van [appellant] aldus, dat hij meent dat de termijn van artikel 7:686a BW pas is gaan lopen op 11 december 2017, de datum dat Workers4U aan [appellant] schriftelijk kenbaar maakte hem te hebben ontslagen. De wet, meer in het bijzonder de artikelen 7:672 en 7:677 BW, bepaalt niet dat een opzegging slechts schriftelijk kan geschieden. Artikel 7:686a BW bepaalt in lid 4, aanhef en onder a, dat de termijn om een verzoekschrift – onder andere tot vernietiging van een opzegging – bij de kantonrechter in te dienen vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ook in artikel 7:686a BW wordt voor het gaan lopen van die vervaltermijn dus niet als voorwaarde gesteld dat het ontslag schriftelijk is medegedeeld of bevestigd. Als uitgangspunt heeft daarmee te gelden dat de termijn zoals bepaald in artikel 7:686a BW, begint te lopen op het moment waarop het ontslag is ingegaan, in dit geval op 24 november 2017.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het concurrentiebeding te ruim en vaag geformuleerd is en daarom jegens hem onbillijk, en niet rechtsgeldig is. Het hof verenigt zich met hetgeen de voorzieningenrechter onder 5.5 en 5.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen, kort gezegd erop neerkomend dat het concurrentiebeding voorshands rechtsgeldig wordt geacht. Aan [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat het beding ruim geformuleerd is maar het is wel duidelijk welke werkzaamheden eronder vallen. Ook overigens is aannemelijk dat aan de geldigheidsvereisten voor een dergelijk beding is voldaan. Vervolgens dient te worden beoordeeld of het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk dient te worden geschorst omdat in verhouding tot het te beschermen belang van MBA [geïntimeerde] door het beding onbillijk wordt benadeeld. Beide partijen hebben grieven gericht tegen de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging en het resultaat daarvan. Het hof onderschrijft r.o. 5.17 van het vonnis van de voorzieningenrechter dat aan beide zijden reële en zwaarwegende belangen aanwezig zijn. In aanmerking genomen de niet weersproken stelling van MBA dat [geïntimeerde] kennis heeft van de door MBA gehanteerde prijzen en marges en in zoverre bekend is met specifieke en niet openbare (financiële) bedrijfsgegevens van MBA, heeft MBA er groot belang bij dat Next Ventures - noch enige andere concurrent van MBA - van die bedrijfsgegevens kennis neemt noch anderszins profijt kan hebben van het feit dat [geïntimeerde] over die kennis beschikt. De kennis van [geïntimeerde] van de door MBA gehanteerde prijzen en marges kan MBA immers grote schade berokkenen. Het geheimhoudingsbeding en het beding inzake bescherming van intellectueel eigendom van MBA beschermen MBA te dezen onvoldoende. Verder acht het hof, óók indien wordt aangenomen - ondanks de desbetreffende betwisting van MBA - (bij wege van veronderstelling) dat [geïntimeerde] qua gezondheid beter af is met een dienstverband bij Next Ventures en dat hij de door hem aangevoerde vooruitgang in doorgroeimogelijkheden en inkomen inderdaad zal maken, de zojuist genoemde belangen van MBA bij handhaving van het concurrentiebeding dusdanig zwaarwegend dat de belangen van [geïntimeerde] daarvoor moeten wijken. Dat het concurrentiebeding ruim geformuleerd is, legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. oor het geval de vordering van MBA wordt toegewezen, heeft [geïntimeerde] in grief VI in (voorwaardelijk) incidenteel appel verzocht om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW ten laste van MBA. Het hof acht hiervoor geen grond aanwezig aangezien [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij door het concurrentiebeding in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van MBA werkzaam te zijn. Daarbij komt dat MBA onweersproken heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in tal van branches werkzaam kan zijn op het gebied van recruitment zonder het concurrentiebeding te schenden, wat [geïntimeerde] in diens memorie van antwoord ook als juist heeft erkend. 

Eerder is reeds door de Ondernemingsraad, in het FWG-advies en door het UWV geoordeeld dat van onderlinge uitwisselbaarheid geen sprake is. De plaats in de organisatie van beide functies verschilt. Er bestaan voorts objectief vast te stellen inhoudelijke verschillen tussen de twee functies, onder meer in de mate van autonomie en initiatief, de rol van P&O Adviseur is overwegend reactief en die van HR Adviseur overwegend proactief. Er bestaat daarnaast een verschil ten aanzien van het niveau van de werkzaamheden en de vrijheid in de uitvoering daarvan. De HR Adviseur acteert meer op strategisch- en beleidsniveau en veel minder op operationeel administratief niveau. De HR Adviseur moet zich meer rekenschap geven van de bedrijfsvoering binnen de organisatie en moet beschikken over bedrijfskundige kennis op academisch niveau. In het algemeen wordt van de HR Adviseur een academisch werk- en denkniveau verwacht in tegenstelling tot de P&O Adviseur voor wie een HBO-niveau volstaat. Ook na de voorziene - tijdelijke - periode van transitie in de zorg blijven de expertise en het hogere niveau van de HR Adviseurs nodig binnen de nieuwe P&O omgeving.

Bovendien bestaat er een fors verschil in het maximale salaris, te weten bijna vijftien procent.De functies van P&O Adviseur en HR Adviseur zijn ingeschaald op het niveau van FWG 55 respectievelijk FWG 60. Het denk- en werkniveau van de functies is te waarderen op HBO+ respectievelijk academisch niveau. Daarmee staat vast dat de voor de beoordeling belangrijke, want objectiveerbare, elementen beloning en werk- en denkniveau de door [geïntimeerde] gestelde uitwisselbaarheid niet ondersteunen. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de FWG-rapportage, die is opgesteld door een ter zake deskundige, onafhankelijke organisatie en uitgebreid gemotiveerd is, de toets der inhoudelijke kritiek wél kan doorstaan behoudens de onjuist gebleken vermelding dat voor de functie van HR Adviseur een opleiding op WO niveau zoals Bedrijfskunde vereist is. Dat een dergelijke opleiding voor de functie geen vereiste is, laat echter onverlet dat voor de functie wel een academisch werk- en denkniveau wordt gevraagd, terwijl dat voor de functie van P&O Adviseur niet het geval was. Dat [geïntimeerde] niet bij het onderzoek betrokken is geweest, vormt evenmin grond om de rapportage buiten beschouwing te laten. Het hof overweegt het volgende. In artikel 9 van de Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW.Het hof overweegt dat [geïntimeerde] gelet op het blijkens het GITP- assessment bij haar ontbrekende academisch werk- en denkniveau niet geschikt, althans geschikt te maken kan worden geacht voor de functie van HR Adviseur. Bovendien kan niet gesteld worden dat [geïntimeerde] deze functie reeds sinds april 2018 uitvoert. Zoals blijkt uit de brief van Cordaan van 5 april 2018, en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door Cordaan onweersproken is gesteld, heeft [geïntimeerde] na 18 april 2018 slechts enkele taken van een HR Adviseur vervuld. Dat Cordaan gelet op de beschikking van de kantonrechter gehouden was om [geïntimeerde] in de functie van HR Adviseur te plaatsen, doet aan het voorgaande niet af. In het licht van het gemotiveerde verweer van Cordaan tegen de verschillende andere door [geïntimeerde] in eerste aanleg genoemde, voor haar passende functies, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat zij daadwerkelijk in één van deze functies herplaatst had moeten c.q. kunnen worden. Het hof acht door [geïntimeerde] wel voldoende aannemelijk gemaakt dat zij met bijscholing geschikt te maken is voor de functie van Participatiecoach en stelt vast dat voor deze functie gedurende de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling (21 augustus 2017 – 21 november 2017, zie overweging 3.12) een vacature heeft bestaan. Niet gesteld of gebleken is dat in deze functie een andere met ontslag bedreigde interne kandidaat is geplaatst zodat van Cordaan verwacht had mogen worden dat zij deze functie aan [geïntimeerde] zou hebben aangeboden. Herplaatsing van [geïntimeerde] binnen de redelijke termijn was derhalve mogelijk geweest.