VAKnieuws 2020

Intrekking toestemming nevenwerkzaamheden

Is werkgever gerechtigd om de verleende toestemming voor nevenwerkzaamheden in te trekken?

Het hof is van oordeel dat de gegeven toestemming aan de Schippers om nevenwerkzaamheden te verrichten ten behoeve van de Watertaxi een arbeidsvoorwaarde is en onderschrijft hetgeen de kantonrechter met inachtneming van de gezichtspunten genoemd in het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976, FNV/Pontmeyer) in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld en maakt dit oordeel tot het zijne. In aanvulling daarop merkt het hof het volgende op.

De voorwaarden voor het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden zijn ingebed in diverse arbeidsrechtelijke regelingen binnen het Havenbedrijf: de toepasselijke cao, de Regeling Integriteit, de Bedrijfscode en de Bedrijfsregeling Nevenwerkzaamheden. Het Havenbedrijf heeft de toestemming voor het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi expliciet verleend.

Tegen de achtergrond van voornoemd toetsingskader is het hof van oordeel dat het Havenbedrijf gerechtigd is om de toestemming voor de nevenwerkzaamheden op de Watertaxi in te trekken.

Tegenover de voornoemde zwaarwichtige belangen aan de zijde van het Havenbedrijf leggen de belangen die de Schippers hier tegenover hebben gesteld, te weten hun financiële belangen (het wegvallen van een substantiële bron van inkomsten, waarvan sommige Schippers al langdurig genieten en waarmee zij rekening hebben gehouden bij het aangaan van financiële verplichtingen) en hun emotionele belangen (het varen is hun lust en hun leven en dit geldt des te meer voor het varen bij de Watertaxi, gezien de aard van die werkzaamheden), onvoldoende gewicht in de schaal om tot de conclusie te kunnen leiden dat het Havenbedrijf in de gegeven omstandigheden niet gerechtigd is de toestemming voor de nevenwerkzaamheden op de Watertaxi in te trekken (zij het niet zonder overgangstermijn, zoals de kantonrechter ook heeft beslist). 

81 RO: deskundigenbericht bij verdeling huwelijksgoederengemeenschap

Heeft het hof voldoende gereageerd op de bezwaren van de man tegen het eerste conceptdeskundigenbericht over de waardering van de percelen grond? Wat zijn de eisen aan een dergelijk deskundigenbericht en hoe dient het gewaardeerd te worden?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Deskundigenbericht  

De eisen van een behoorlijk proces van art. 6 EVRM gelden niet rechtstreeks voor de deskundige. Als de deskundige bij de uitoefening van zijn taak evenwel onvoldoende oog heeft voor het beginsel van hoor en wederhoor, dan kan de bruikbaarheid van het deskundigenbericht voor de verdere beslissing na deskundigenbericht in het geding komen. Indien partijen bijvoorbeeld niet gelijkwaardig of afdoende in een deskundigenonderzoek hebben kunnen participeren en een partij als gevolg daarvan in de verdere procedure bij de rechter onvoldoende effectief commentaar kan leveren op het deskundigenbericht, kan dit ertoe leiden dat de rechter het deskundigenbericht niet aan de beslissing ten grondslag kan leggen zonder het beginsel van hoor en wederhoor te schenden. Ook is van belang of de rechter in staat is om de door de deskundige opgehelderde feiten zelfstandig te beoordelen en of te verwachten valt dat het deskundigenbericht van overwegende invloed op de beslissing zal zijn. De Groot schrijft dat de nationale rechter erop moet toezien dat aan een deskundigenbericht geen gebreken kleven die raken aan de eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

Wanneer de deskundige voor het onderzoek een onroerende zaak moet bezichtigen, dient hij partijen gelegenheid te bieden om hierbij aanwezig te zijn. Wanneer daarbij iets mis gaat en een partij niet bij het onderzoek ter plaatse aanwezig is, zal het van de omstandigheden afhangen of dat afdoet aan de bruikbaarheid van het deskundigenbericht. Een partij heeft dus niet een absoluut recht om onderzoekshandelingen van de deskundige bij te wonen. In het onderhavige geval heeft de deskundige het hof meegedeeld het niet nodig te achten dat partijen bij de opname aanwezig zijn (...).

De waardering van het bewijs van het deskundigenbericht is overgelaten aan de feitenrechter. De rechter heeft hierbij een grote mate van vrijheid.
Overigens heeft de rechter ook bij de verdeling van een gemeenschap een grote mate van vrijheid. Ingevolge art. 3:185 lid 1 BW gelast de rechter, voor zover de deelgenoten en zij wier medewerking is vereist over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling of stelt de rechter zelf de verdeling vast, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. De leden 2 en 3 van art. 3:185 BW bevatten de mogelijke wijzen van verdeling. Daarbij heeft de wetgever de vrijheid van de rechter zo min mogelijk beperkt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt tevens dat art. 3:185 lid 1 BW buiten twijfel stelt dat de rechter ook zelf de verdeling kan vaststellen indien een der partijen daarom heeft verzocht. In geval van een dergelijk verzoek is de rechter bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan wat door partijen over en weer is gevorderd. De rechter die de verdeling vaststelt, behoeft bij de vaststelling van de verdeling verder niet – expliciet – in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd.
De vrijheid die de wet de rechter heeft toegekend, betekent voorts dat aan de motivering van diens vaststelling van de verdeling van een gemeenschap geen hoge eisen kunnen worden gesteld.

Informatieplicht werkgever Transitievergoeding

In welke mate heeft de werkgever een informatieplicht aangaande een recht op de Transitievergoeding bij een slapend dienstverband?

De kantonrechter deelt niet het standpunt van [verzoeker] dat op Renewi de verplichting rustte om hem actief te benaderen en hem te wijzen op zijn rechtspositie na 12 december 2019, zodat hij - zoals hij zelf stelt - een weloverwogen keuze had kunnen maken tussen het voortzetten dan wel het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. In de Xella-beschikking was de vraag of op de werkgever een informatieverplichting rust om de werknemer te wijzen op de mogelijkheid een verzoek tot medewerking aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst te doen onder toekenning van een transitievergoeding niet aan de orde. Over die vraag heeft de Hoge Raad zich dan ook niet uitgelaten.

Ook overigens biedt de uitspraak van de Hoge Raad geen aanknopingspunten voor het aannemen van een dergelijke informatieverplichting van de werkgever. Terzijde wijst de kantonrechter erop dat ook in de recente uitspraak van de Hoge Raad van 21 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:283 inzake Victoria) met betrekking tot de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst het goed werkgeverschap afhankelijk is gesteld van het verzoek van de werknemer. Anders gezegd, ook in die zaak is het initiatief bij de werknemer gelegd en is geen informatieverplichting van de werkgever gecreëerd op basis van goed werkgeverschap. 

Bevoegdheid Nederlandse rechter bij gewone verblijfplaats kinderen in buitenland

Heeft het hof rechtsmacht ten aanzien van een verzoek om een zorgregeling in een scheidingsprocedure waarbij de kinderen geen gewone verblijfplaats hebben in Nederland?

Ja. Het hof dient allereerst te beoordelen of de Nederlandse rechter internationale bevoegdheid heeft ten aanzien van het verzoek tot verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Vast staat dat de minderjarigen, zowel ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift als heden, hun gewone verblijfplaats hebben in [plaats], de Verenigde Arabische Emiraten.

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kan worden ontleend aan de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna te noemen: Brussel II bis ), nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats niet in Nederland hebben, en eveneens niet is voldaan aan de in artikel 12, eerste lid, van de Verordening gestelde voorwaarden voor prorogatie van rechtsmacht.

Vervolgens is het hof van oordeel dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter evenmin kan worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, nu de minderjarigen niet in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, en het hof evenmin aan de aanvullende bepalingen van de artikelen 5 tot en met 14 van dit Verdrag bevoegdheid kan ontlenen.

Het voorgaande brengt met zich dat, nu het hof zijn bevoegdheid niet kan ontlenen aan een van de hierboven genoemde regelingen, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te worden beoordeeld op grond van artikel 4, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit artikellid bepaalt, voor zover van belang, dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht met betrekking tot de echtscheiding heeft, hij buiten de toepassing van Verordening Brussel II bis , tevens rechtsmacht heeft ten aanzien van de met de echtscheiding verband houdende nevenvoorzieningen, met dien verstande dat met betrekking tot de verzoeken betreffende het gezag en omgangsrecht geldt, dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht de belangen van de kinderen naar behoren te beoordelen ( forum non conveniens ).

Het hof overweegt als volgt. Ter zitting heeft het hof kunnen vaststellen dat partijen reeds voor de zitting in onderling overleg overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de inhoud van de zorgregeling. Bij de uitvoering van de zorgregeling doen zich alleen misverstanden en problemen voor. De advocaat van de vrouw heeft bevestigd dat als weekendregeling geldt dat de man en de minderjarigen gerechtigd zijn tot contact met elkaar van vrijdag 10.00 uur tot zaterdag 19.30 uur. Verder zijn partijen het er over eens dat het de man vrij staat om de minderjarigen van zondag tot en met donderdag op te halen van school en dat de man de minderjarigen na het eten terug brengt naar de vrouw. Ook is ter zitting gebleken dat niet langer in geschil is dat de feestdagen bij helfte (50%) worden gedeeld en dat de minderjarigen gedurende 25% van de vakantiedagen bij de man verblijven. Nu partijen zelf tot overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de zorgregeling en partijen de echtscheidingsprocedure in Nederland hebben gevoerd, acht het hof voldoende gronden aanwezig om zich ook bevoegd te achten met betrekking tot de zorgregeling. Het hof is door de man en door beide advocaten goed voorgelicht met betrekking tot de kinderen van partijen. Uit de verstrekte informatie ter zitting volgt dat de man volledig in staat is de overeengekomen zorgregeling na te komen. Nu er geen procedure met betrekking tot de zorgregeling aanhangig is in de Verenigde Arabische Emiraten bestaat er geen risico op tegenstrijdige uitspraken. Het voorgaande brengt met zich dat de grief van de man slaagt en de bestreden beschikking op dit punt zal worden vernietigd.

Nederlandse rechter bevoegd in zorgverdelingsprocedure van expatgezin

Is Nederlands recht van toepassing in een procedure rond de zorgverdeling nu ouders en kinderen in een expatsituatie in de Verenigde Emiraten wonen?

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kan worden ontleend aan de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna te noemen: Brussel II  bis ), nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats niet in Nederland hebben, en eveneens niet is voldaan aan de in artikel 12, eerste lid, van de Verordening gestelde voorwaarden voor prorogatie van rechtsmacht. 

Vervolgens is het hof van oordeel dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter evenmin kan worden ontleend aan het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, nu de minderjarigen niet in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, en het hof evenmin aan de aanvullende bepalingen van de artikelen 5 tot en met 14 van dit Verdrag bevoegdheid kan ontlenen. 

Het voorgaande brengt met zich dat, nu het hof zijn bevoegdheid niet kan ontlenen aan een van de hierboven genoemde regelingen, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te worden beoordeeld op grond van artikel 4, derde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit artikellid bepaalt, voor zover van belang, dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht met betrekking tot de echtscheiding heeft, hij buiten de toepassing van Verordening Brussel II  bis , tevens rechtsmacht heeft ten aanzien van de met de echtscheiding verband houdende nevenvoorzieningen, met dien verstande dat met betrekking tot de verzoeken betreffende het gezag en omgangsrecht geldt, dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart indien hij zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht de belangen van de kinderen naar behoren te beoordelen ( forum non conveniens ). 

Het hof overweegt als volgt. Ter zitting heeft het hof kunnen vaststellen dat partijen reeds voor de zitting in onderling overleg overeenstemming hebben bereikt met betrekking tot de inhoud van de zorgregeling. Bij de uitvoering van de zorgregeling doen zich alleen misverstanden en problemen voor. De advocaat van de vrouw heeft bevestigd dat als weekendregeling geldt dat de man en de minderjarigen gerechtigd zijn tot contact met elkaar van vrijdag 10.00 uur tot zaterdag 19.30 uur. Verder zijn partijen het er over eens dat het de man vrij staat om de minderjarigen van zondag tot en met donderdag op te halen van school en dat de man de minderjarigen na het eten terug brengt naar de vrouw. Ook is ter zitting gebleken dat niet langer in geschil is dat de feestdagen bij helfte (50%) worden gedeeld en dat de minderjarigen gedurende 25% van de vakantiedagen bij de man verblijven. Nu partijen zelf tot overeenstemming zijn gekomen met betrekking tot de zorgregeling en partijen de echtscheidingsprocedure in Nederland hebben gevoerd, acht het hof voldoende gronden aanwezig om zich ook bevoegd te achten met betrekking tot de zorgregeling. Het hof is door de man en door beide advocaten goed voorgelicht met betrekking tot de kinderen van partijen. Uit de verstrekte informatie ter zitting volgt dat de man volledig in staat is de overeengekomen zorgregeling na te komen. Nu er geen procedure met betrekking tot de zorgregeling aanhangig is in de Verenigde Arabische Emiraten bestaat er geen risico op tegenstrijdige uitspraken. Het voorgaande brengt met zich dat de grief van de man slaagt en de bestreden beschikking op dit punt zal worden vernietigd. 

Overeenkomstig de bepalingen van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is Nederlandse recht van toepassing als zijnde het interne recht van de Nederlandse rechter.

Redelijk overname bedrag voor uitzendkracht?

Moet het door het uitzendbureau gevorderde bedrag voor de overgenomen arbeidskracht als redelijk in de zin van art 9 Waadi worden gezien?

Wat betreft de duur van de terbeschikkingstelling staat vast die ruim drieënhalf jaar is geweest (van week 44 in 2013 tot en met week 22 van 2017), waarbij [A] , zo blijkt uit de door beide partijen overgelegde overzichten, vanaf week 2 van 2014, behoudens vakanties, onafgebroken door Domus is ingeleend. Voorts staat vast dat B+B voor die terbeschikkingstelling 7.002,75 gewerkte uren en reis-uren, in geld uitgedrukt € 188.375,25 (btw verlegd), aan Domus in rekening heeft gebracht. Gelet op die omvang en wat B+B aan bedragen heeft genoemd aan overheadkosten en winstmarge die in het uurtarief zijn verdisconteerd, moet het er voor gehouden worden dat B+B eventuele kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de uitzendkracht al ruimschoots heeft terugverdiend.

De slotsom is dat de door B+B gebruikte regeling voor indienstneming van een ingeleende uitzendkracht in haar uitwerking in het geval van [A] , voor wie in ruim 3,5 jaar tijd meer dan 7.000 uren in rekening zijn gebracht, aanmerkelijk afwijkt van wat andere uitzendorganisaties bij zo’n indienstneming in rekening brengen. B+B heeft daarbij de omvang van de kosten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en opleiding van [A] onvoldoende onderbouwd, terwijl zij, gelet op de omvang van wat zij aan Domus al in rekening heeft gebracht, geacht moet worden die kosten al te hebben terugverdiend. Ook hier geldt dat B+B voor een ander oordeel onvoldoende heeft gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, terwijl ook op dit punt een ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.

Een en ander leidt onder deze omstandigheden ertoe dat het gevorderde bedrag van € 7.500,- geen redelijke vergoeding is in de zin van lid 2 van artikel 9a Waadi.

Motivering van gewijzigde partneralimentatie met terugwerkende kracht

Heeft het hof terecht dan wel voldoende gemotiveerd de partneralimentatie met ingang van 1 augustus 2018 heeft bepaald op € 190 per maand – voorheen € 399 - en de vrouw in staat moet worden geacht de teveel betaalde partneralimentatie terug te betalen?

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad 1  gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering. 

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer. 

Het hof heeft vastgesteld dat de vrouw behoefte heeft aan een aanvullende bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van (geïndexeerd naar 2018) € 442,39 per maand (rov. 5.2). 

Het hof heeft vervolgens overwogen:

“5.20 Het hof heeft de draagkracht van de man berekend op een bedrag van € 190,- per maand. De man heeft op 11 juli 2018 hoger beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking en verzocht de bijdrage op nihil vast te stellen. De vrouw kon er dus vanaf 11 juli 2018 rekening mee houden dat in hoger beroep een lagere bijdrage zou worden bepaald. Het hof zal dan ook als ingangsdatum voor de gewijzigde bijdrage 1 augustus 2018 hanteren, dat is de eerste dag van de maand volgende op die van de indiening van het hoger beroepschrift. 

Onvoldoende gesteld of gebleken is dat wanneer van deze ingangsdatum wordt uitgegaan, dit tot zodanig ingrijpende gevolgen voor de vrouw zou leiden dat van haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd.”

Enkelvoudige mondelinge behandeling in hoger beroep vereist mededeling

Heeft het hof terecht de procedure enkelvoudig mondeling behandeld zonder mededeling dat de comparitie wordt gehouden ten overstaan van een van de raadsheren?

Bij brief van 6 juli 2018 heeft het hof partijen opgeroepen voor een inlichtingencomparitie. De brief vermeldt onder meer dat de mondelinge behandeling vooral dient voor vragen aan partijen zelf en dat de advocaten een spreektijd van maximaal tien minuten hebben. 

De comparitie heeft plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie zijn partijen en hun advocaten daarbij nader op het geschil ingegaan en hebben zij hun stellingen nader toegelicht.

Nu de door het hof gelaste comparitie mede is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, had deze comparitie in beginsel dienen plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zouden nemen. Van deze regel kon worden afgeweken door tijdig voor de comparitie (schriftelijk of elektronisch) aan partijen mee te delen dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris en dat partijen gelegenheid hadden om te verzoeken dat de comparitie zou worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen.

Recht op loondoorbetaling

Mag een werknemer zijn reintegratie opschorten als de werkgever onterecht het loon niet betaalt?

De arbeidsovereenkomst is een wederkerige overeenkomst. Uitgangspunt is dat de werkgever geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (art. 7:627 BW). Maar indien is voldaan aan de in art. 7:629 lid 1 BW gestelde voorwaarden, heeft een werknemer die wegens ziekte arbeidsongeschikt is, in beginsel recht op loondoorbetaling. Op de werkgever rust ingevolge art. 7:658a lid 1 BW de verplichting de re-integratie van de zieke werknemer te bevorderen door hem passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW te laten verrichten. Als de werkgever onvoldoende heeft gedaan aan de re-integratie van zijn zieke werknemer, wordt zijn loondoorbetalingsverplichting ingevolge art. 71a lid 9 WAO verlengd. Gedurende de tijd dat de werknemer de passende arbeid zonder deugdelijke grond niet verricht hoewel hij daartoe in staat is, heeft hij ingevolge art. 7:629 lid 3, aanhef en onder c, BW geen recht op loondoorbetaling op de voet van art. 7:629 lid 1 BW.

Uit het samenstel van de hiervoor genoemde bepalingen volgt dat enerzijds de verbintenis van de werkgever om loon te betalen (en dat loon binnen de in de wet bepaalde grenzen door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid van de werknemer) en anderzijds de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten (en tijdens zijn arbeidsongeschiktheid te voldoen aan re-integratieverplichtingen), tegenover elkaar staan in de zin van art. 6:262 lid 1 BW. Daaraan staat niet in de weg dat de desbetreffende verplichting van de werknemer betrekking heeft op een later tijdvak dan het tijdvak waarover de werkgever zijn verbintenis tot betaling van loon niet is nagekomen.2
De werknemer is derhalve in beginsel bevoegd de nakoming van re-integratieverplichtingen op te schorten als de werkgever niet voldoet aan zijn verbintenis tot loondoorbetaling tijdens ziekte, ook als deze door de werkgever niet nagekomen verbintenis ziet op reeds verstreken loonperioden.

Recht op transitievergoeding bij lagere functie

Heeft een werknemer bij herplaatsing in een lagere functie recht op (gedeeltelijke) Transitievergoeding?

Met het wettelijke stelsel en het karakter van de transitievergoeding is niet verenigbaar dat aanspraak ontstaat op een gedeeltelijke transitievergoeding bij een inkomensachteruitgang door herplaatsing in een functie met een lager salaris.

Herplaatsing in een andere passende functie (zonder urenverlies) is geen vorm van beëindiging als bedoeld in art. 7:673 BW. Een dergelijke herplaatsing door de werkgever wordt in het wettelijke stelsel, blijkens art. 7:669 lid 1 BW in verbinding met art. 7:673 BW, juist gezien als een (in beginsel voorgeschreven) weg om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.
Herplaatsing in een andere passende functie is ook niet op een lijn te stellen met gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst, zoals aan de orde was in de Kolom-beschikking. In die beschikking ging het om een geval dat de arbeidsovereenkomst door vermindering van de arbeidsduur in feite gedeeltelijk was beëindigd.

Dat de werknemer in een dergelijk geval (binnen bepaalde grenzen) recht heeft op een transitievergoeding naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidsduur, past binnen de systematiek van de – op verlies van werk (ontslag) gebaseerde – wettelijke regeling van de transitievergoeding. Die wettelijke regeling is niet bedoeld om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen voor verlies van inkomen om andere redenen.

Transitievergoeding en lagere functie

Is een Transitievergoeding verschuldigd bij het aanvaarden van een lagere passende functie?

Met het wettelijke stelsel en het karakter van de transitievergoeding is niet verenigbaar dat aanspraak ontstaat op een gedeeltelijke transitievergoeding bij een inkomensachteruitgang door herplaatsing in een functie met een lager salaris. Herplaatsing in een andere passende functie (zonder urenverlies) is geen vorm van beëindiging als bedoeld in art. 7:673 BW. Een dergelijke herplaatsing door de werkgever wordt in het wettelijke stelsel, blijkens art. 7:669 lid 1 BW in verbinding met art. 7:673 BW, juist gezien als een (in beginsel voorgeschreven) weg om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.

Herplaatsing in een andere passende functie is ook niet op een lijn te stellen met gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst, zoals aan de orde was in de Kolom-beschikking. In die beschikking ging het om een geval dat de arbeidsovereenkomst door vermindering van de arbeidsduur in feite gedeeltelijk was beëindigd. Dat de werknemer in een dergelijk geval (binnen bepaalde grenzen) recht heeft op een transitievergoeding naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidsduur, past binnen de systematiek van de – op verlies van werk (ontslag) gebaseerde – wettelijke regeling van de transitievergoeding. Die wettelijke regeling is niet bedoeld om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen voor verlies van inkomen om andere redenen.

2.9
Als de werknemer een inkomensachteruitgang heeft van ten minste twintig procent die het gevolg is van de combinatie van een structurele vermindering van de arbeidsduur met minder dan twintig procent en herplaatsing in een functie met een lager salaris, bestaat evenmin aanspraak op een (gedeeltelijke) transitievergoeding. In dat geval is immers niet sprake van een substantiële vermindering van de arbeidsduur als bedoeld in de Kolom-beschikking.

Met het wettelijke stelsel en het karakter van de transitievergoeding is niet verenigbaar dat aanspraak ontstaat op een gedeeltelijke transitievergoeding bij een inkomensachteruitgang door herplaatsing in een functie met een lager salaris. Herplaatsing in een andere passende functie (zonder urenverlies) is geen vorm van beëindiging als bedoeld in art. 7:673 BW. Een dergelijke herplaatsing door de werkgever wordt in het wettelijke stelsel, blijkens art. 7:669 lid 1 BW in verbinding met art. 7:673 BW, juist gezien als een (in beginsel voorgeschreven) weg om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.

Herplaatsing in een andere passende functie is ook niet op een lijn te stellen met gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst, zoals aan de orde was in de Kolom-beschikking. In die beschikking ging het om een geval dat de arbeidsovereenkomst door vermindering van de arbeidsduur in feite gedeeltelijk was beëindigd. Dat de werknemer in een dergelijk geval (binnen bepaalde grenzen) recht heeft op een transitievergoeding naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidsduur, past binnen de systematiek van de – op verlies van werk (ontslag) gebaseerde – wettelijke regeling van de transitievergoeding. Die wettelijke regeling is niet bedoeld om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen voor verlies van inkomen om andere redenen. 

Corona, horen en crisis

Heeft de rechter partijen en belanghebbenden voldoende kunnen horen tijdens de coronacrisis?

De mondelinge behandeling van deze zaken ter zitting met gesloten deuren stond gepland op 8 april 2020. Vanwege het beleid van de Raad voor de rechtspraak om verspreiding van het COVID-19 virus tegen te gaan, zoals dat op 16 maart 2020 op www.rechtspraak.nl is gepubliceerd, heeft er geen fysieke zitting plaatsgevonden. De kinderrechter heeft op 8 april 2020 de volgende personen telefonisch gehoord:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

- de vader;

- de oma;

- een vertegenwoordigster van de Raad, die vanwege het beperkte aantal mogelijke deelnemers aan een telefonisch groepsgesprek vooraf apart is gehoord; 

- een vertegenwoordigster van de GI.

De kinderrechter is van oordeel dat deze manier van horen – gelet op de huidige uitzonderlijke omstandigheden – op dit moment voldoende is om tot een goed oordeel te kunnen komen en zal daarom een beslissing nemen, zonder verdere mondelinge behandeling. 

De kinderrechter heeft het telefonisch gesprek, nadat partijen in eerste termijn hun mening hadden gegeven, moeten afbreken, omdat de moeder en de oma twee keer in verbaal conflict raakten, waarbij zij naar elkaar schreeuwden en elkaar uitscholden. Het is de kinderrechter in eerste instantie gelukt om het conflict te sussen, maar na enige tijd laaide de ruzie weer op. De moeder en de oma en ook de vader weigerden gehoor te geven aan de herhaalde verzoeken van de kinderrechter om stil te zijn. Zij bleven elkaar uitschelden en beledigen. De kinderrechter zag zich daarom genoodzaakt om het gesprek af te breken. De advocaat van de moeder en de GI zijn vervolgens teruggebeld met de mededeling dat er een schriftelijke uitspraak volgt.

Internationaal vermogensrecht, toepassing Turks recht bij verdeling huwelijksgemeenschap

Hoe dient de huwelijksgemeenschap van partijen afgewikkeld te worden, gezien ook een Turkse uitspraak inzake afstand van in Turkije gelegen boedelbestanddelen?

Het hof overweegt als volgt. Het hof heeft ambtshalve kennisgenomen van de rechtspraak van de Turkse  Yargıtay  (hooggerechtshof), waarop partijen zich in hun stukken hebben beroepen ter staving van hun standpunten. Uit deze rechtspraak leidt het hof af, dat inmiddels als vaste rechtspraak van de  Yargıtay  kan worden aangemerkt dat, wanneer in een gerechtelijke procedure slechts een deel van een vordering wordt gevorderd (‘ kısmi dava ’), de afstand van recht van de verzoeker in die procedure slechts betrekking heeft op het in die procedure gevorderde deel van de vordering. De afstand van recht van de verzoeker geldt niet voor het overige, niet in die procedure aan de orde zijnde deel van de vordering, tenzij ondubbelzinnig vast staat dat de verzoeker afstand heeft gedaan van de gehele vordering. Het hof verwijst in dit verband naar de uitspraken van de  Yargıtay  van onder andere 17 maart 2015, bekend onder zaaknummer 2014/15940 (E) – 2015/5446 (K) en van 14 januari 2015, bekend onder zaaknummer 2014/24443 (E) – 2015/175 (K), beide beschikbaar op de website van de  Yargıtay .

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat de afstand van recht van de vrouw in de Turkse procedure slechts betrekking heeft op een bedrag van TL 5.000,- (= € 790,-) van het totaal van het vast te stellen bedrag aan huwelijksvermogensrechtelijke aanspraken van de vrouw op de in Turkije gelegen boedelgoederen. De stelling dat de vrouw afstand heeft gedaan van haar gehele aanspraak op de in Turkije gelegen boedelbestanddelen, heeft de man naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Ter terechtzitting van het hof heeft de man ook niet kunnen aangeven waarom de vrouw afstand zou hebben gedaan van haar gehele aanspraak op de boedelbestanddelen in Turkije. Dat de vrouw afstand zou hebben gedaan van haar gehele aanspraak, zoals de man betoogt, ligt volgens het hof ook niet voor de hand gelet op de onderhavige procedure waarin de vrouw juist aanspraak maakt op de boedelgoederen in Turkije. Alles overwegende, is het hof van oordeel dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. 

(volgt afwikkeling huwelijksvermogen naar het nieuwe Turkse Burgerlijk Wetboek door hof, zie rov. 5.14 t/m 5.18)

Gezagsbeëindiging bij ongeoorloofd in India verblijvend kind

Heeft de rechtbank terecht het gezag van de vader beëindigd gezien aspecten als ontvankelijkheid Nederlandse rechter, erkenning Indiase uitspraken en litispendentie?

De beëindiging van het gezag van de man is een inbreuk op zijn family life met kind 1. Op dit moment is echter sprake van een inbreuk op het family life tussen de vrouw en kind 1. Het hof acht voldoende aannemelijk dat wanneer de vrouw alleen het gezag heeft over kind 1 en kind 1 ook bij haar verblijft, de inbreuk op het family life van de man geringer zal zijn dan andersom en dat de vrouw contact tussen kind 1 en de man mogelijk zal maken. Weliswaar is er een periode in 2015-2016 geweest dat er geen contact was tussen kind 1 en de man, maar uit de overgelegde correspondentie met Veilig Thuis en het Omgangshuis is voldoende duidelijk geworden dat dit mede aan de man zelf te wijten is geweest. Bovendien heeft de raad ter zitting gezegd dat hij zich met het toezicht op kind 1 zal bemoeien, zo nodig in een gedwongen kader.

Het hof acht de maatregel van beëindiging van het gezag van de man gelet op het voorgaande in het belang van de bescherming van kind 1 noodzakelijk en in overeenstemming met het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit. Van strijd met het EVRM en IVRK is geen sprake.

De omstandigheid dat kind 1 in India bij de man verblijft en onzeker is of de Indiase autoriteiten zullen meewerken aan een terugkeer van kind 1 naar Nederland, maakt het voorgaande niet anders.

(zie ook de overwegingen over gewone verblijfplaats, rov. 5.11, erkenning Indiase rechterlijke beslissingen, rov. 5.15, litispendentie, rov. 5.18)

Motivering hogere behoefte kinderen dan volgens behoeftetabel

Dient de behoefte van de kinderen hoger te worden vastgesteld dan het normbedrag volgens de behoeftetabel?

Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat het gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk € 6.828,- per maand bedroeg.

Het hof overweegt dat in het processueel debat tussen partijen op de vrouw, als degene die een bijdrage vraagt ten behoeve van de kinderen, de stelplicht rust ten aanzien van de omvang van de behoefte van de kinderen. Zij kan hiertoe in beginsel volstaan met een verwijzing naar de NIBUD-tabellen, die een cijfermatige weergave zijn van de ervaringsregel dat gezinnen een vast deel van hun netto besteedbaar inkomen plegen te besteden aan de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. In de tabellen voor de jaren 2007-2008 werd deze ervaringsregel geacht te bestaan voor gezinnen met een netto inkomen tot € 5.000,- per maand. In latere jaren is dat bedrag (en daarmee de werking van de ervaringsregel) verhoogd naar € 6.000,- per maand. Voor zover een ouder van mening is dat het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen ook hoger is dan dat aandeel bij een inkomen van thans € 6.000,- (en destijds dus € 5.000,-) zou zijn, rust op deze ouder de last om nader te onderbouwen waarop dit hogere eigen aandeel is gebaseerd. Het enkel extrapoleren van de aan de tabellen ten grondslag liggende formule is onvoldoende, omdat de kosten van de kinderen bestaan uit een aantal vaste componenten, zoals schoolgeld, verzekeringen etc., en een aantal variabele en daarmee meer aan de welstand van het gezin gerelateerde kosten, zoals eten en drinken, vakanties, sport etc..

Het hof stelt vast dat door de vrouw geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat van de tabelbedragen dient te worden afgeweken en waaraan de door haar gestelde hogere bedragen dan zouden zijn of worden besteed. Het hof zal daarom de behoefte van de kinderen, op basis van de NIBUD-tabel voor drie kinderen (16 punten) van 2007, vaststellen op € 1.515,- per maand, zijnde € 505,- per kind per maand.

Rekening houdend met hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie bedraagt de behoefte van de kinderen geïndexeerd naar 2019 € 621,- per kind per maand.

Gewone verblijfplaats kind en ongeoorloofde overbrenging naar Nederland

Wat is de gewone verblijfplaats van het kind dat in 2015 met zijn ouders naar Italië is verhuisd?

Uit de stukken en wat partijen op de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht leidt de rechtbank af dat partijen met minderjarige naar Italië zijn vertrokken een bewuste keuze was, omdat minderjarige in Nederland niet goed paste in het Nederlandse schoolsysteem en uiteindelijk niet meer naar school ging. Omdat in Nederland thuisonderwijs niet goed mogelijk is en de Nederlandse leerplichtambtenaar zou worden ingeschakeld, zijn de ouders in oktober 2015 met minderjarige naar Italië vertrokken. Daar heeft hij het eerste jaar thuisonderwijs gekregen. Met ingang van 1 oktober 2016 is minderjarige in Italië naar school gegaan. Uit de overgelegde schoolrapporten volgt dat minderjarige het daar goed deed. Het gezin is na een half jaar in Italië te hebben gewoond verhuisd naar een – kennelijk – geschiktere woning. De vader bleef als advocaat in Nederland zijn werkzaamheden voortzetten in die zin dat hij iedere maand een periode in Nederland was. Toen de ouders uiteengingen en de moeder begin 2018 naar Nederland terugkeerde, hebben de ouders ervoor gekozen om de situatie voor minderjarige niet te veranderen. Minderjarige bleef in Italië wonen en daar naar school gaan. De vader verbleef bij minderjarige in Italië tenzij hij voor het werk in Nederland was en de moeder was iedere maand een week bij minderjarige in Italië. Uit dit alles leidt de rechtbank af dat het niet alleen een bewuste keuze van de ouders is geweest om met minderjarige in Italië te gaan wonen maar ook om hem daar na de scheiding te laten blijven. 

De rechtbank stelt voorts vast dat minderjarige vanaf oktober 2015 tot en met de kerst 2019 onafgebroken in Italië heeft gewoond en daar vanaf oktober 2016 naar school is gegaan. 

Anders dan voor een vakantie is hij niet in Nederland geweest. Uit de omstandigheid dat minderjarige naar school ging en daarnaast – naar de vader onbetwist heeft gesteld – aan streetdance deed, volgt dat minderjarige een sociale band met Italië heeft. Bovendien heeft de vader onweersproken gesteld dat een halfzus van minderjarige, met wie minderjarige veelvuldig en goed contact heeft, in Italië in de nabije omgeving woont en is er voor minderjarige opvang geregeld voor het geval zowel de vader als de moeder voor minderjarige niet beschikbaar zijn. Dit alles leidt tot de slotsom dat het centrum van het leven van minderjarige zich vanaf oktober 2015 tot aan de achterhouding op 27 december 2019 in Italië bevond. De gewone verblijfplaats van minderjarige is daarmee Italië.

(volgt toetsing aan art. 13 HKOV)

Rechtsvermoeden van de omvang van de arbeid

Vaststelling van de omvang van de arbeids, waarbij werkgever de representativiteit van de referteperiode onvoldoende betwist.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, (ECLI:NL:HR:2012:BW0017, JAR 2012/149) kan de werknemer een verzoek doen tot vaststelling van de arbeidsduur voor een andere periode dan die onmiddellijk voorafgaand aan dat verzoek. [geïntimeerde] heeft - nu een en ander een reëler beeld geeft van de omvang van haar werkzaamheden die zij steeds voor [appellante] heeft verricht - zich dan ook op de periodes 9, 10 en 11 van 2016 kunnen beroepen voor het door haar aangevoerde bewijsvermoeden dat de arbeidsomvang 18 uur per week bedraagt. [appellante] heeft tegen dit bewijsvermoeden ingebracht dat deze periode tijdelijke incidentele situaties omvat waaronder de herfstvakantie in periode 10, en een inroostering voor extra uren wegens een tijdelijke “piek” op de afdeling AGF en dat dit de uren zijn die de 12 uur per week te boven kwamen, waardoor deze uren buiten beschouwing moeten worden gelaten.

Wat daar ook van zij, [appellante] heeft onvoldoende gesteld ten aanzien van de duur waarmee de meetperiode/ referteperiode verlengd zou moeten worden (art. 6 lid 11 cao) en wat dat vervolgens zou betekenen voor de gemiddelde arbeidsomvang van [geïntimeerde] per week. Evenmin heeft [appellante] gesteld welke andere referteperiode representatief zou zijn voor het bepalen van de gemiddelde arbeidsomvang. Het hof is daarom van oordeel dat [appellante] het bewijsvermoeden niet heeft ontkracht en bepaalt, evenals de kantonrechter, de arbeidsomvang op 18 uur per week. 

Motivering duurzame ontwrichting van het huwelijk

Is het van belang wat de reden is van de duurzame ontwrichting van het huwelijk bij een echtscheidingsverzoek?

Nee. De man heeft naar voren gebracht dat hij niet weet waarom de vrouw bij hem weggegaan is maar niet beslissend voor het echtscheidingsverzoek is hoe de duurzame ontwrichting is ontstaan maar de vraag óf er sprake is van een duurzame ontwrichting. 

Het hof overweegt dat uit het bovenstaande volgt dat partijen al bijna 2,5 jaar geen contact meer met elkaar hebben. Het hof merkt dat aan als een ernstige aanwijzing voor de duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen.

De man heeft aangegeven dat zijn relatie met de vrouw eerder uit is geweest en dat de vrouw zowel voor als tijdens het huwelijk ook andere partners heeft gehad, maar dat ze altijd naar de man terugkeerde. Om die reden is volgens de man geen sprake van een definitief einde van de relatie van partijen; de man verwacht dat de vrouw ook nu op haar schreden zal terugkeren. Het hof constateert evenwel dat er geen enkele aanwijzing is dat de vrouw de relatie met de man wil herstellen. Integendeel, uit het inleidend verzoekschrift van de vrouw en haar verweer in hoger beroep blijkt juist dat zij volhardt in haar standpunt dat het huwelijk met de man definitief voorbij is. Ook dit merkt het hof aan als een ernstige aanwijzing dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht.

De man heeft nog aangevoerd dat de vrouw door haar verslavingsproblematiek, psychische problemen en een verstandelijke beperking niet weet wat ze doet en dat de man haar wil helpen in te zien dat zij niet de juiste keuze maakt. Voor zover de man hiermee bedoeld heeft dat de vrouw met betrekking tot het indienen van een echtscheidingsverzoek niet in staat is geweest haar wil daaromtrent te bepalen en de betekenis daarvan te begrijpen, kan hetgeen de man heeft aangevoerd die conclusie niet dragen. Als de man iets anders heeft bedoeld leidt dat niet tot een andere afweging door het hof.

Ontslag op staande voet wegens te laat komen

Is werknemer terecht op staande voet ontslagen wegens het te laat op het werk verschijnen?

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] de beveiliger bij de ingang van de winkel heeft laten wegsturen, heeft [appellant] zijn eigen belang, dat er kennelijk in was gelegen om op betreffende dag onopgemerkt de winkel te kunnen betreden, gesteld boven de belangen van zijn werkgever en haar opdrachtgever en heeft hij de veiligheid in de winkel in gevaar gebracht. Het hof acht dit zeer kwalijk en niet getuigen van goed werknemerschap en is van oordeel dat [verweerster] dit soort gedrag uiteraard niet hoeft te accepteren.Vast staat verder dat [appellant] (pas) op 20 mei 2019 aan de planning van [verweerster] heeft doorgegeven dat hij op 18 mei 2019 te laat was. De facturatie aan de opdrachtgever had op dat moment al plaatsgevonden overeenkomstig het werkrooster van [appellant] . Dat betekent dat de tijd die [appellant] op 18 mei 2019, in afwijking van zijn rooster, niet heeft gewerkt omdat hij die dag te laat was, toch aan de opdrachtgever (Primark) in rekening is gebracht. Primark heeft bij [verweerster] geklaagd dat er ten onrechte te veel uren zijn gefactureerd. [verweerster] heeft de factuur daarna aangepast.

Naar het oordeel van het hof dient het hiervoor in rechtsoverwegingen 3.14 en 3.15

omschreven handelen van [appellant] (als dit zo op deze wijze is gebeurd, waar het hof veronderstellenderwijs vanuit gaat), ook in onderlinge samenhang bezien, hem niet zodanig zwaar te worden aangerekend dat het een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Naar het oordeel van het hof wordt dat niet anders indien het hof er met [verweerster] vanuit gaat dat [appellant] zich op de hiervoor vermelde wijze heeft gedragen teneinde te verhullen dat hij op 18 mei 2019 te laat op zijn werk was. Het hof licht dit als volgt toe.

Het hof gaat er vanuit dat [appellant] met zijn handelwijze heeft willen voorkomen dat bij [verweerster] bekend zou worden dat hij op 18 mei 2019 te laat was, uit angst voor arbeidsrechtelijke consequenties die dat met zich mee zou kunnen brengen. Daarvoor acht het hof van belang dat de beveiliger die de ingang van de winkel op de ochtend van 18 mei 2019 beveiligde, eerder (onweersproken) één of meerdere melding(en) over [appellant] heeft gedaan bij de leidinggevende(n) en dat [appellant] naar eigen zeggen een zeer moeizame verstandhouding met deze beveiliger onderhield. In dit verband is verder relevant dat [appellant] bij dezelfde opdrachtgever (Primark) al eens eerder te laat is gekomen en dat daarvan toen een aantekening is gemaakt in het personeelsdossier van [appellant] (zie productie 8 bij verweerschrift in eerste aanleg).

Voorts is van belang de verklaring die [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gegeven voor het feit dat hij op 18 mei 2019 te laat op zijn werk is verschenen. [appellant] heeft bij die gelegenheid verklaard dat hij op 18 mei 2019 met de auto op weg was naar zijn werk bij de Primark winkel in [plaats] toen hij onverwacht geconfronteerd werd met een wegafsluiting vanwege een marathon die in [plaats] werd gehouden. Vanwege deze wegafsluiting moest [appellant] , zo stelt hij, een heel eind omrijden. Hij stelt dat hij vervolgens in een file terecht is gekomen. Ten slotte, zo stelt [appellant] , heeft hij zijn auto vanwege de verkeerssituatie in [plaats] op 18 mei 2019, noodgedwongen op een halfuur loopafstand van de Primark winkel moeten parkeren. [appellant] raakte door het gebeurde naar eigen zeggen erg van streek, omdat hij zich realiseerde dat hij veel te laat op zijn werk zou aankomen. Om nog enigszins op tijd te komen, is [appellant] naar eigen zeggen gaan rennen. Op de camerabeelden die [verweerster] in het geding heeft gebracht, is te zien dat [appellant] bij de Primark winkel in [plaats] komt aangerend en dat hij door de hoofdingang van de winkel naar binnen rent. [verweerster] heeft betwist dat sprake was van een file - maar dat heeft zij niet nader onderbouwd - en erkend dat [appellant] kwam binnen rennen, zodat het hof daar ook van uitgaat. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellant] onder de gegeven omstandigheden geen rationele keuzes heeft gemaakt, maar onnadenkend heeft gehandeld, althans niet goed heeft nagedacht over de mogelijke gevolgen van zijn handelen. Alles afwegend komt het hof tot de conclusie dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet en dat dit ontslag derhalve niet rechtsgeldig is gegeven. Daartoe acht het hof naast hetgeen hiervoor is overwogen, tevens van belang dat het ontslag op staande voet een ultimum remedium is, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven.

Naar het oordeel van het hof had [verweerster] in dit geval ook andere, minder ingrijpende, maatregelen kunnen treffen, zoals bijvoorbeeld het geven van een officiële schriftelijke waarschuwing.