VAKnieuws 2020

Beroepsaansprakelijkheid notaris en verjaringstermijn

Heeft het hof terecht als aanvangsmoment van de verjaringstermijn met betrekking tot het niet inschrijven van de huwelijkse voorwaarden in het huwelijksgoederenregister door de notaris zes weken na het passeren van de voorwaarden aangehouden?

Het hof heeft als aanvangstijdstip van de verjaringstermijn van twintig jaar aangeknoopt bij het moment waarop de notaris naar het oordeel van het hof tekortschoot in zijn inschrijf- en controleplicht, en dat de omstandigheid dat de notaris ook daarna nog gehouden was voor inschrijving van de akte van huwelijkse voorwaarden zorg te dragen, daaraan niet in de weg stond. Dat de notaris nog gedurende lange tijd na het moment waarop hij tekortschoot in de nakoming van de op hem rustende inschrijf- en controleplicht, had kunnen zorgdragen voor inschrijving van de akte van huwelijkse voorwaarden – en daarmee het intreden van schade had kunnen voorkomen – staat niet eraan in de weg dat het tijdstip waarop de gebeurtenis plaatsvond waardoor de schade is veroorzaakt, moet worden gesteld op het laatste moment waarop de notaris alsnog voor inschrijving van de akte had kunnen zorgdragen zonder tekort te schieten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis. Het oordeel van het hof geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Onderbouwing draagkracht partneralimentatie en benoeming deskundige

Dient er een deskundige te worden benoemd ter vaststelling van een redelijk inkomen dan een directeur-grootaandeelhouder van een BV?

Nee. De man is directeur grootaandeelhouder van [beheer] Beheer BV (hierna; de BV). Deze vennootschap houdt de aandelen van de werkmaatschappij [BV] B.V. Met betrekking tot de onderneming van de man heeft de vrouw de stelling van de man gemotiveerd weersproken. De vrouw heeft onder meer de stelling van de man dat de omzet in zijn onderneming sterk is gedaald en dat de man zich, gelet op de liquiditeiten in de onderneming, in ieder geval geen hoger DGA salaris kan toekennen van € 50.000,- per jaar, gemotiveerd weersproken. Ook heeft de vrouw gesteld dat de man ten onrechte een deel van zijn omzet onderbrengt in de eenmanszaak van zijn nieuwe partner.

Het hof constateert dat de man met betrekking tot zijn financiële situatie en die van zijn onderneming slechts heeft overgelegd:

- de geconsolideerde jaarrekeningen 2015 tot en met 2017 van [beheer] Beheer BV;

- een geconsolideerd kasstroomoverzicht 2016;

- de jaarrekening 2017 van de werkmaatschappij [BV] BV;

- de aangifte Inkomstenbelasting 2015;

- de concept aangifte Inkomstenbelasting 2016.

Het hof constateert dat recente verifieerbare financiële gegevens geheel ontbreken. Zo zijn onder meer niet overgelegd (geconsolideerde) jaarstukken 2018 en 2019 van [beheer] Beheer BV, dan wel de definitieve cijfers, dan wel de voorlopige. Ook ontbreken kwartaal-cijfers 2020 en de prognose 2021. Aangiften Omzetbelasting ontbreken voorts geheel, evenals aangiften en aanslagen Vennootschapsbelasting. Recente aangiften Inkomstenbelasting en aanslagen Inkomstenbelasting ontbreken eveneens.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de man zijn stelling dat hij onvoldoende draagkracht heeft om de door de vrouw verzochte partneralimentatie te betalen in het geheel niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd, hetgeen gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw, zeker in dit hoger beroep, wel op zijn weg had gelegen. De man heeft het hof geheel niet, althans onvoldoende in de gelegenheid gesteld zijn inkomenspositie en daarmee zijn beschikbare draagkracht naar behoren te beoordelen, hetgeen wel op zijn weg had gele-gen. Dit dient geheel voor rekening en risico van de man te komen.

Behoeftigheid en luxe leefstijl door nieuwe partner

In hoeverre heeft een luxe leefstijl dankzij een nieuwe partner invloed op de behoeftigheid van de vrouw?

De relatie van de alimentatiegerechtigde met een nieuwe partner kan een rol spelen bij de behoeftigheid. Daarbij kan het hof ook rekening houden met omstandigheden van niet financiële aard; deze kunnen meebrengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van de alimentatieplichtige ex-echtgenoot een (volledige) bijdrage in het levensonderhoud te verlangen. De man stelt dat de nieuwe partner van de vrouw voor een groot deel in de behoefte van de vrouw voorziet, doordat de nieuwe partner luxe vakanties, uitjes, etentjes, een nieuwe auto en benzinekosten voor de vrouw betaalt. Hoewel de vrouw door betalingen van haar nieuwe partner er een levensstijl op nahoudt met meer luxe dan zij tijdens het huwelijk van partijen gewend was, voorziet de nieuwe partner daarmee niet in de huwelijksgerelateerde behoefte van de vrouw. De luxe traktaties zijn extra’s en komen niet in de plaats van haar huwelijksgerelateerde behoefte. De man heeft ter zitting erkend dat partijen tijdens hun huwelijk dergelijke luxe vakanties niet hebben gehad. De door de partner aan de vrouw ter beschikking gestelde auto is vergelijkbaar met een leaseauto, waarvan de vrouw zelf de kosten betaalt. De vrouw profiteert weliswaar van de betalingen door haar nieuwe partner, maar de nieuwe partner voorziet daarmee niet in haar basis huwelijksgerelateerde behoefte. Om die reden ziet het hof geen aanleiding de betalingen van de nieuwe partner in mindering te brengen op de behoefte van de vrouw. Verder neemt het hof in aanmerking dat de nieuwe partner van de vrouw niet onderhoudsplichtig is voor de vrouw en niet kan worden gedwongen haar zaken te schenken en rekeningen voor haar te betalen. In de situatie waarin artikel 1:160 BW van toepassing is wordt de onderhoudsplicht van de ex-echtgenoot weliswaar doorbroken zonder dat daar een afdwingbare onderhoudsplicht van de nieuwe partner tegenover staat in het geval er (nog) geen sprake is van een huwelijk, maar zoals eerder beslist is bij de vrouw en haar nieuwe partner geen sprake van een samenwonen als waren zij gehuwd.

GGZ: beroep tegen crisismaatregel, wijze van horen door burgemeester

Heeft de rechtbank te zware eisen gesteld aan het horen door de burgemeester in het kader van een te nemen crisismaatregel nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester zich er zelf van had moeten vergewissen dat betrokkene niet kon of niet wilde worden gehoord?

De rechtbank heeft te hoge eisen gesteld aan de vervulling van de hoorplicht door de burgemeester. De rechtbank heeft vastgesteld dat de burgemeester telefonisch contact heeft gehad met een psychiater van de accommodatie waar betrokkene reeds op vrijwillige basis verbleef, die hem meedeelde dat betrokkene in de separeercel was geplaatst en te agressief was om te kunnen worden gehoord. De burgemeester heeft dus van een op zijn taak berekende derde vernomen dat betrokkene op dat moment niet kon worden gehoord en op welke omstandigheden die vaststelling was gebaseerd. Aldus heeft de burgemeester voldaan aan zijn hiervoor in 4.2.5 omschreven verplichting. De hiervoor in 4.1 weergegeven klacht is dan ook gegrond. De Hoge Raad kan op dit punt zelf de zaak afdoen, door het beroep tegen de crisismaatregel in zoverre ongegrond te verklaren.

(zie rov. 4.2.1 t/m 4.2.5 voor uitgebreide toelichting op het horen door de burgemeester en rov. 2.4.2 voor het oordeel van de rechtbank).

Kwalificeren van DNA-materiaal

Is DNA-materiaal van een overleden persoon een goed in de zin van 3:1 BW dat in een nalatenschap valt?

Nee. Het is voor de rechter onduidelijk op grond van welke rechtsverhouding het weefsel door een ziekenhuis onder zich wordt gehouden en of die rechtsverhouding het mogelijk maakt om het weefsel vrij te geven voor het door de vrouw beoogde doel. Als dat weefsel is afgenomen op grond van een behandelovereenkomst met de vooroverleden echtgenoot is zonder nadere toelichting die niet is gegeven, niet begrijpelijk waarom het ziekenhuis dat weefsel aan een derde kan afstaan voor welk onderzoek dan ook. De executeur noch de erfgenaam kunnen daarvoor in ieder geval toestemming geven.

Dat zou alleen anders zijn als dat weefstel een goed is in de zin van artikel 3:1 BW dat uiteindelijk in de nalatenschap van erflaatster is gevallen of, wellicht, als het weefsel zich feitelijk in de macht van de executeur bevindt. In dat geval kan de executeur daarover beschikken.

Feiten of rechtsgronden die tot de conclusie kunnen leiden dat het afgenomen weefsel een goed is, zijn niet gesteld. Dat klemt, te meer omdat de executeur ook heeft toegelicht waarom hij het afgenomen weefsel niet als een goed beschouwt dat deel uitmaakt van de nalatenschap van erflaatster.

Ouderstrijd via wijziging van de geslachtsnaam

Dient het verzoek van de moeder om vervangende toestemming tot wijziging van de geslachtsnaam van de dochter te worden toegewezen gelet op de het verstoorde beeld dat de dochter van vader heeft en het negatieve raadsadvies?

Alles afwegende komt de rechtbank, mede gelet op de nadere opmerkingen van de raad tijdens de laatste zitting, tot het oordeel dat het in het belang van [minderjarige] is om nu rust voor haar te realiseren. Die rust kan alleen maar worden bereikt door het verzoek van de moeder toe te wijzen, zodat deze kwestie [minderjarige] nog niet 3 jaar langer bezig houdt en haar afhoudt van het nadenken over wie zij is en van wie zij afkomt en of zij haar nieuwsgierigheid daarnaar kan en moet blijven tegenhouden.

De vader heeft oprecht moeite met deze beslissing omdat hij vindt dat daarmee de laatste band met zijn dochter wordt doorgesneden ten koste van zijn dochter [minderjarige] . De rechtbank heeft oog voor dit standpunt en heeft dat ook bij de beoordeling laten meewegen. De rechtbank realiseert zich dat de vader al heel het leven van [minderjarige] niet de kans heeft gekregen om aan [minderjarige] te laten zien wie hij is en wat hij voor haar voelt en voor haar wenst te betekenen. De vader heeft in zijn reactie laten weten dat hij weet dat een afwijzing van het verzoek niet gaat betekenen dat daarin verandering gaat komen. Zo ziet de rechtbank dat ook en dat maakt niet dat de beslissing nu anders moet uitvallen. Veel belangrijker is dat de vader bij de raad heeft gezegd dat hij [minderjarige] niet zal afwijzen mocht zij zijn achternaam niet meer dragen omdat hij begrijpt dat en waarom [minderjarige] zich achter het verzoek van haar moeder schaart. De vader heeft ook kunnen lezen dat [minderjarige] bij de raad heeft gezegd dat haar vader moet wachten totdat zij zelf in de verre toekomst mogelijk zelf contact zoekt.

Kortom, het verzoek wordt toegewezen omdat, alles afwegende, nu die beslissing het beste is voor [minderjarige] en het meest in haar belang is.

Gezag over vierjarig kind van moeder naar vader wegens ontbreken omgang

Is het verzoek van de vader om eenhoofdig gezag over de vierjarige dochter vanwege het ontbreken van omgang toewijsbaar?

Ja. Volgens de raad is het in het belang van de minderjarige dat zij met beide ouders regelmatig contact heeft en dat, gelet op de weigerachtige houding van de vrouw om mee te werken aan een zorgregeling, het in het belang van de minderjarige is de man alleen met het ouderlijk gezag over haar te belasten. Dit is een begrijpelijk advies. Hoewel er al vaker een zorgregeling tussen de man en de minderjarige is afgesproken en door de rechtbank is vastgesteld, wordt die, ook na het tot tweemaal toe opleggen van dwangsommen, door toedoen van de vrouw niet nagekomen. Ook tijdens deze mondelinge behandeling verschijnt de vrouw niet. Volgens de man zijn gerechtelijke uitspraken voor de vrouw geen reden om contact tussen de man en de minderjarige tot stand te laten komen. De man onderbouwt zijn stelling met productie 14; een e-mail waarin de vrouw aangeeft dat zij ‘niet schrikt van boetes of uitspraken van de rechter’. De vrouw verwijst in deze e-mail bovendien naar ‘de uitspraken van de rechter boven ons’, waarmee zij niet de Nederlandse rechtspraak bedoelt. Inmiddels is de vrouw niet meer bereikbaar voor de man op de hem bekende vaste verblijfplaats van de vrouw. Ogenschijnlijk is dit een extra poging van de vrouw om omgang tussen de man en de minderjarige onmogelijk te maken.

Daartegenover stelt de man gemotiveerd dat hij ook bij eenhoofdig gezag, nog steeds omgang tussen de vrouw en minderjarige zal laten plaatsvinden.  

Daarnaast heeft de man verklaard dat hij al onderzoek heeft gedaan naar een school voor de minderjarige bij hem in de buurt en dat zijn familie bereid is de minderjarige op te vangen wanneer dat nodig is. Er is dus niet gebleken van de situatie dat de ontwikkeling van de minderjarige in het gedrang komt door eenhoofdig gezag bij de man en daarop volgend, een wijziging van zijn hoofdverblijfplaats.  

Het verzoek zal dan ook worden toegewezen.

Omvang van collectief ontslag

Wanneer is sprake van een collectief ontslag en welke ontslagen moeten meegerekend worden?

De volle werking van deze richtlijn zou, in strijd met de ermee nagestreefde doelstelling, worden beperkt indien zij aldus werd uitgelegd dat de nationale rechterlijke instanties geen rekening kunnen houden met ontslagen vóór of na de datum van het betwiste individuele ontslag om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een collectief ontslag in de zin van die richtlijn.

Bijgevolg is, zoals de Europese Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangegeven, de periode die moet worden onderzocht die waarin het betwiste individuele ontslag heeft plaatsgevonden en waarin zich het grootste aantal ontslagen door de werkgever heeft voorgedaan om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer in de zin van artikel 1, lid 1, eerste alinea, onder a), van richtlijn 98/59.

Gelet op een en ander dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, eerste alinea, onder a), van richtlijn 98/59 aldus moet worden uitgelegd dat, teneinde te beoordelen of een betwist individueel ontslag deel uitmaakt van een collectief ontslag, de in deze bepaling bedoelde referentieperiode om vast te stellen of er sprake is van een collectief ontslag moet worden berekend door elke periode van 30 of 90 opeenvolgende dagen waarin dit individuele ontslag heeft plaatsgevonden en waarin zich het grootste aantal ontslagen door de werkgever heeft voorgedaan om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer in de zin van deze bepaling, in aanmerking te nemen.

GGZ: mate van motivering inbewaringstellingsbeslissing burgemeester en schadevergoeding

Is er reden tot schadevergoeding nu uit de beschikking van de burgemeester tot inbewaringstelling niet blijkt dat er sprake was van verzet?

Uit de beschikking van de burgemeester blijkt niet dat sprake was van verzet. De advocaat stelt dat in de medische verklaring ook geen toelichting van het verzet is opgenomen, behalve het aankruisen van het verzetscriterium. Ook voert de advocaat aan dat de noodzakelijkheid, geschiktheid en het gebrek aan minder ingrijpende mogelijkheden om het ernstig nadeel af te wenden niet worden genoemd in de beschikking van de burgemeester. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 29 lid 3 Wzd schrijft voor dat in de beschikking van de burgemeester wordt ingegaan op het verzet en de andere criteria voor het nemen van een inbewaringstelling, die worden genoemd in artikel 29 lid 2 Wzd. In de medische verklaring wordt beschreven dat bij verzoekster geen sprake is van ziekte-inzicht en ziektebesef, dat medicatie wordt geweigerd, dat inzet van de thuiszorg en casemanagement niet voldoende was en dat eerder is geprobeerd om verzoekster op te laten nemen met een rechterlijke machtiging. Ook is beschreven dat een opname binnen 24 uur noodzakelijk is, dat thuis het vallen, het gedrag en de verwaarlozing opnieuw zouden plaatsvinden en er geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn. Daaruit blijkt voldoende dat voldaan was aan de criteria voor de burgemeester om een beschikking tot inbewaringstelling te kunnen geven. Hoewel de beschikking van de burgemeester als zodanig onvolledig is, dient die beschikking in samenhang te worden gelezen met de medische verklaring, waarin wel is beschreven dat is voldaan aan de criteria van artikel 29 leden 2 en 3 Wzd. Daarom volgt de rechtbank verzoekster niet in haar betoog ter onderbouwing van haar verzoek tot schadevergoeding.

Beoordeling arbeidsovereenkomst

Hoe moet de kwalificatie van een overeenkomst worden gedaan in het licht van Groen/Schoevers?

Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

De hiervoor in 3.2.2 bedoelde kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie)

Raad voor de kinderbescherming: extreme partnerstrijd is vorm van kindermishandeling

Hoe dient de zorgregeling voor de kinderen te worden vastgesteld nu ouders aanhoudend en voortdurend in strijd met elkaar blijven?

De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven dat de ouders een verbod zouden moeten krijgen om over de kinderen te procederen. Het wordt tijd dat de ouders hun verantwoordelijkheden als ouders gaan nemen. De ouders zijn alleen maar bezig met ex-partnerproblematiek. Zij zoeken de oplossing niet bij zichzelf, maar voortdurend bij de ander en laten daarbij geen zelfreflectie zien. Volgens de raad hebben de ouders eerst persoonlijke hulp nodig. Het gaat bij beide ouders over de belangen van hen zelf en niet over die van de kinderen. Dit is een vorm van kindermishandeling. Het is dankzij de kracht van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] dat deze kinderen nog geen problemen hebben. Op enig moment is het op; de ouders krijgen als de kinderen ouder worden de rekening gepresenteerd. De raad adviseert de ouders dringend om het boek van Vanessa Maes “Blijven staan ondanks de storm” te lezen. Er is geen sprake van kindeigen problematiek bij de kinderen. Op pedagogisch gebied is er met de ouders niets mis. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn veilig aan hun moeder en vader gehecht. Over de verzochte regelingen, kan de raad niet adviseren. Het hof moet er een klap op geven. De vrees bestaat dat er desondanks toch ruzie en discussie zal komen, als de ouders niet inzetten op verandering van hun eigen gedrag.

(...)

Het hof is van oordeel dat de regeling van de rechtbank in beginsel voldoende tegemoet komt aan de belangen van de kinderen. De vader heeft wekelijks contact met overnachting(en) met de kinderen en de vakanties zijn bij helfte gedeeld. De ouders kunnen echter de verantwoordelijkheid niet aan om de door de rechtbank getroffen regeling in onderling overleg met elkaar verder in te vullen. Het hof ziet dit bevestigd in de wijze waarop zij zich in de processtukken hebben uitgedrukt en de zeer getailleerde verzoeken die zij beiden ter beoordeling van het hof hebben voorgelegd. Illustratief hiervoor is ook de wijze waarop de ouders uitvoering hebben gegeven aan dit onderdeel van de rechtbankbeslissing “de ouder bij wie het kind op de verjaardag niet verblijft, kan het kind op de verjaardag om 10.00 uur bellen”. Dit heeft op de verjaardag van [minderjarige 2] tot zoveel problemen geleid dat zelfs de advocaten hierbij werden betrokken. Het is bedroevend dat de ouders zelfs niet in staat zijn om er samen voor te zorgen dat hun kind op zijn verjaardag een onbelast belcontact kan hebben met de andere ouder. Het hof ziet bij beide ouders een gebrek aan fatsoenlijke communicatie, samenwerking en constructief overleg. Het hof hecht waarde aan de visie van de raad op het gezinssysteem en maakt zich zorgen over wat het effect hiervan is, dan wel zal zijn, op [minderjarige 2] en [minderjarige 1] . Het kan niet anders dan dat zij last gaan krijgen van de manier hoe de ouders nu met elkaar omgaan. Het is aan de ouders om hiervoor nu individueel hulp te accepteren. Beide ouders hebben het hof verzocht om een meer gedetailleerde regeling vast te leggen, waaraan het hof zal voldoen. Het hof zal om die reden de bestreden beschikking vernietigen en de zorgregeling in het belang van de kinderen vaststellen op een wijze die het hof juist acht, waarbij het hof waar nodig tijden en details zal vastleggen.

81 RO: Ondercuratelegestelde mag zelfstandig contract met advocaat sluiten

Brengt de procesbekwaamheid van een ondercuratelegestelde mee dat de ondercuratelegestelde bekwaam is om een overeenkomst van opdracht te sluiten met de advocaat?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De Hoge Raad heeft bij arrest van 28 januari 1994, NJ 1994/687 overwogen dat de curandus het recht heeft zelfstandig in rechte op te treden hetgeen tevens betekent dat hij aan zijn advocaat in een dergelijk geval een opdracht kan geven. 

In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat de vier door [verweerder] voor de vader gevoerde procedures zaken van curatele betreffen in de zin van art. 1:381 lid 6 BW. Niet gebleken is dat de curator het vrij verkeer met de advocaat heeft verboden omdat dit onverantwoord werd geacht met het oog op de gezondheid van de curandus. In cassatie is dan ook het uitgangspunt dat de vader zelfstandig in rechte kon optreden.

Ontstaan van een keten bij verplichte aanbieding vaste omvang

Vormt een schriftelijke vastlegging wijziging arbeidsovereenkomst o.g.v. verplicht aanbod vaste urenomvang als bedoeld in art. 7:628a BW een nieuwe arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:668a BW

Het is een wijziging geweest van de lopende oproepovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren, voor de resterende bepaalde tijd van de eerdere oproepovereenkomst. De arbeidsovereenkomst zelf bepaalt dat ook, terwijl [verzoeker] door de brief van 28 januari 2020 wist dat de WAB meebracht dat NOB de daartoe aanleiding gevende oproepovereenkomsten, als de oproepkracht dat tenminste zelf wenste, zou omzetten in een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren. [verzoeker] heeft daarvoor gekozen. Dat die omzetting gepaard gaat met het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst is nergens bepaald, integendeel er is steeds meegedeeld dat het om een omzetting ging voor de resterende duur van de oproepovereenkomst. Dat de arbeidsovereenkomst daarnaast - mede als gevolg van de nieuwe CAO - een extra bepaling bevat, maakt dit niet anders.

11. [verzoeker] heeft er dan ook niet op mogen vertrouwen dat hem een nieuwe vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd aangeboden. Het enkele feit dat de aanbiedingsbrief van 21 april 2020 ‘in vaste dienst‘ vermeldt, is niet van voldoende gewicht om te beslissen tot een nieuwe, vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dus een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het was en bleef een arbeids-overeenkomst voor bepaalde tijd. Reden waarom [verzoeker] een WW - uitkering heeft aangevraagd.

Slapend dienstverband en informatieverplichting

Hoe ver reikt de informatieverplichting van de werkgever in het kader van slapende dienstverbanden in het zicht van pensionering?

Zo [gedaagde] [eiser] in of omstreeks maart 2019 naar aanleiding van zijn verzoek om de eindafrekening al niet deugdelijk had moeten informeren, had zij dat zeker na 8 november 2019, toen de Xella-uitspraak door de Hoge Raad werd gedaan, moeten doen.

Zij had daarna contact met [eiser] moeten opnemen teneinde te verifiëren wat hij met zijn verzoek om een eindafrekening beoogde, een einde van het dienstverband met uitbetaling van de transitievergoeding of niet. Gegeven het verzoek om de eindafrekening kan het verweer van [gedaagde] dat [eiser] , anders dan zijn collega, niet expliciet om beëindiging van de arbeidsovereenkomst en uitbetaling van de transitievergoeding heeft verzocht niet slagen.

Bovendien, [eiser] was met de e-mail van zijn gemachtigde van 18 november 2019, daags voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, op tijd, net op tijd.

Zo [gedaagde] al niet eerder, zoals hiervoor overwogen, [eiser] juist had moeten informeren en/of contact met hem had moeten zoeken had zij zeker direct op de mail van 18 november 2019 positief moeten reageren.

Dat daarin een reactie termijn was opgenomen die lag na datum pensionering, en dus na einde dienstverband van rechtswege was op zijn zachtst gezegd onhandig. [gedaagde] kan zich daar in dit concrete geval, tegen de achtergond als hiervoor geschetst, evenwel in redelijkheid niet op beroepen. Dat die e-mail van de gemachtigde van [eiser] die dag niet door [gedaagde] gelezen is komt voor haar rekening en risico. De e-mail was immers tijdig door haar ontvangen.

Draagkrachtvaststelling bij overgang van VOF naar BV

Dient het inkomen van de man op een andere manier te worden vastgesteld dan door de rechtbank vastgesteld, namelijk op basis van de gewijzigde structuur van VOF naar BV-constructie met een vast directeurssalaris?

Het hof constateert dat de VOF is omgezet in een BV-structuur, bestaande uit meerdere B.V.'s. De accountant van de man verklaart hierover dat de man en zijn broer als voormalige firmanten ieder een eigen persoonlijke holding hebben en participeren in een vastgoed BV (tussenholding) met daaronder een dochter BV (werkmaatschappij) die de activiteiten van de VOF voortzet. Verder legt de accountant uit hoe een eventuele dividenduitkering in zijn werk gaat en geeft de accountant aan dat de vrij uitkeerbare reserves op 1 januari 2018 nihil zijn.  

De man heeft geen jaarstukken van de besloten vennootschappen ingediend. Hierover heeft de man verklaard dat zijn broer bezwaar heeft tegen het in het geding brengen van deze financiële gegevens. Dit is echter geen verklaring voor het feit dat de man ook geen financiële stukken van zijn persoonlijke holding heeft overgelegd. Nu het hof geen beschikking heeft over stukken van de persoonlijke holding en de andere BV’s kan het hof niet beoordelen of de man over een hoger inkomen kan beschikken dan uitsluitend het voornoemde DGA-salaris van € 45.000,-, terwijl de man de voorliggende jaren toen de onderneming nog een VOF was een hoger inkomen heeft genoten. De bewijsstukken van grote uitgaven die de man als productie 16 in hoger beroep in het geding heeft gebracht en de rekening-courantschuld van de man zijn daarvoor onvoldoende.

Omvang van het eenzijdig wijzigingsbeding

Wat is de juiste maatstaf voor het eenzijdig wijzigingsbeding van artikel 7:613 BW?

De hiervoor in 3.1.2 aangehaalde tekst en strekking van art. 7:613 BW brengen mee dat wanneer de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moet beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van art. 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.

Toepassing opzegverbod OR

Hoe moet het opzegverbod ten aanzien va het OR lidmaatschap worden gezien in een verstoorde verhouding?

Met grief 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er weliswaar sprake is van een opzegverbod ex artikel 7:670 lid 4 sub 1 BW omdat [appellant] lid is van de OR, maar dit niet aan ontbinding in de weg staat omdat het verzoek tot ontbinding geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] (artikel 7:671b lid 6 sub a BW). Volgens [appellant] kan het verzoek tot ontbinding niet los worden gezien van zijn OR-lidmaatschap.
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat het verzoek tot ontbinding van Maatvast geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [appellant] . Het verzoek is gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding. De verwijten die [appellant] in dat kader worden gemaakt zijn – samengevat weergegeven – dat [appellant] kritiek op zijn functioneren niet wil inzien, opdrachten negeert en voortdurend tracht de positie van [A] te ondermijnen. Deze verwijten houden geen verband met het OR-lidmaatschap van [appellant] , zodat geen opzegverbod geldt dat in de weg staat aan ontbinding.