VAKnieuws 2019

81 RO: geen vervangende toestemming voor inschrijving op school nabij verzoekende ouder

Heeft het hof terecht het oordeel van de rechtbank kunnen overnemen dat de schoolkeuze van partijen moet worden gevolgd die zij hebben gemaakt toen zij nog bij elkaar waren, ook al zijn zij nu uit elkaar?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Bij de beoordeling stel ik voorop dat het bestreden oordeel sterk is verweven met een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en omstandigheden. Het kennelijke betoog van de klacht dat voor het oordeel van het hof (mede)bepalend is geweest dat partijen de schoolkeuze ten tijde van hun samenwoning reeds hadden gemaakt, mist feitelijke grondslag. Het woord “Bovendien” in de bestreden passage vormt hiervoor reeds een aanwijzing. Uit de bestreden overweging kan niet anders worden afgeleid dan dat een belangrijke, zo niet beslissende factor voor het oordeel van het hof is geweest het feit dat de minderjarige ten tijde van het geven van de bestreden beschikking reeds een aantal maanden op basisschool  [B]  zat, dat zij op deze school is gewend, dat niet is gebleken dat zij daar niet op haar plaats is en zij daar al haar vriendjes heeft. Dit was ten opzichte van de situatie ten tijde van de beschikking van de rechtbank een nieuw gegeven; de minderjarige ging toen immers nog niet naar school. Het betoog dat handhaving van de  status quo  meebrengt dat de minderjarige wordt belemmerd in het creëren van een sociaal netwerk miskent naar mijn mening dat kinderen - door de week en in het weekend - een sociaal netwerk langs verschillende wegen kunnen opbouwen, zowel op en in verband met school (klasgenoten) als daarbuiten, zoals buurtkinderen in beide woonplaatsen die naar een andere school gaan.

Bopz: bij combinatie verstandelijke beperking en psychiatrische problematiek verklaring van psychiater nodig

Heeft de rechtbank een machtiging kunnen afgeven op grond van een geneeskundige verklaring van een arts verstandelijk gehandicapten nu er ook sprake is van psychiatrische problematiek?

Nee. De rechtbank heeft overwogen dat zij zich, gelet op de geneeskundige verklaring en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, “voldoende ingelicht [acht] omtrent de aard van de stoornis” en heeft kennelijk geoordeeld dat kon worden volstaan met een onderzoek door een arts voor verstandelijk gehandicapten omdat de verstandelijke handicap in de geneeskundige verklaring als belangrijkste diagnose is vermeld. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens vaste rechtspraak kan in geval van een gecombineerde diagnose zoals in deze zaak aan de orde, niet worden volstaan met een verklaring van een arts voor verstandelijk gehandicapten, maar is (mede) een verklaring van een psychiater vereist. Dit is niet anders wanneer de verstandelijke handicap de “belangrijkste diagnose” is. De klacht is dus terecht voorgesteld.

81 RO: motivering afwijzing verzoek om horen psychiater

Heeft de rechtbank terecht het verzoek van de advocaat van betrokkene afgewezen om de psychiater die het onderzoek heeft verricht te horen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De rechtbank wijst erop dat het aan de rechter is om de afweging te maken die leidt tot de beslissing over het inleidende verzoek van de officier van justitie. Dat is waar: de rechter beslist zélf of aan alle vereisten van art. 2 Wet Bopz is voldaan en is daarbij niet gebonden aan de gevolgtrekkingen van de psychiater in de geneeskundige verklaring. In de redenering van de rechtbank blijkt uit de overgelegde geneeskundige verklaring al, wat het antwoord van de rapporterende psychiater op de vragen van de advocaat is, hoe deze psychiater aan zijn informatie is gekomen en waarop de conclusies van deze psychiater zijn gebaseerd. Wanneer de verweerder (betrokkene of haar advocaat) het niet eens is met in de geneeskundige verklaring daaraan verbonden gevolgtrekkingen, kan zij – in de redenering van de rechtbank – zelf feiten en argumenten aandragen en, desgewenst, aan de rechtbank verzoeken een andere arts dan de rapporterende psychiater als deskundige te benoemen, waarna het aan de rechter is om de beslissing te nemen. 

Op het eerste gezicht is dit een steekhoudende redengeving van de rechtbank. Toch heb ik hierover mijn twijfels. Ook wanneer de rechter zelf zijn eigen gevolgtrekkingen maakt, steunt hij bij het vaststellen en het wegen van de feiten op het door de procespartijen aangeleverde bewijsmateriaal en de verstrekte inlichtingen. Een verweerder kan er daarom belang bij hebben, zijn eigen standpunt en eigen bewijsmateriaal te zetten tegenover het standpunt van de officier van justitie en het door deze bij het inleidend verzoekschrift gevoegde bewijsmateriaal (waaronder de geneeskundige verklaring). Maar dat is niet het enige mogelijke verdedigingsbelang. Een verweerder die het inleidende verzoek wil tegenspreken kan er ook belang bij hebben, onduidelijkheden in de door de officier overgelegde geneeskundige verklaring te laten ophelderen en/of de inhoud van een door de officier overgelegd bewijsstuk te ontzenuwen. Wanneer, zoals in deze zaak, de officier van justitie niet aanwezig is bij de behandeling in eerste aanleg, kunnen betrokkene en haar advocaat niet ter zitting hierover in discussie treden met de officier van justitie. Dan resteert hen niet veel anders dan rechtstreeks opheldering te vragen aan de arts die de geneeskundige verklaring heeft opgesteld.

Erfrecht: toepasselijk rechtsmiddel tegen afgewezen verzet tegen uitdelingslijst vereffenaar nalatenschap

Heeft het hof miskend dat de beroepsinstantie en beroepstermijn in deze zaak moeten worden bepaald aan de hand van art. 358 leden 1 en 2 Rv in verbinding met art. 261 Rv? Valt uit de woorden ‘zoveel mogelijk’ in art. 4:218 lid 5 BW af te leiden dat er geen stellige en zonder voorbehoud gegeven beperking op het algemeen geldende rechtsmiddel bestond?

Ingevolge art. 261 Rv is art. 358 Rv in een verzoekschriftprocedure van toepassing voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

Wat betreft de vereffening van een nalatenschap bepaalt art. 4:218 lid 5 BW dat bij het opmaken van de uitdelingslijst en het verzet daartegen “de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing” vinden.

De Faillissementswet geeft voorschriften voor de door de curator op te maken uitdelingslijst (art. 180-183 Fw) en het verzet daartegen (art. 184-186 Fw). Art. 187 lid 1 Fw bepaalt: “Van de beschikking der rechtbank kan binnen acht dagen, nadat zij is gegeven, beroep in cassatie worden ingesteld door de curator en door iedere schuldeiser.”

Art. 4:218 lid 5 BW verklaart de voorschriften van de Faillissementswet ‘zoveel mogelijk’ van overeenkomstige toepassing op het verzet tegen de uitdelingslijst. Deze bewoordingen wijzen erop dat overeenkomstige toepassing van de voorschriften van de Faillissementswet op de verzetsprocedure uitgangspunt en geen uitzondering is.

Uit de parlementaire geschiedenis vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.8.1 e.v. volgt dat de wetgever voor de regeling met betrekking tot de uitdelingslijst bij de vereffening van een nalatenschap, zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij de reeds bestaande wettelijke regeling met betrekking tot de uitdelingslijst in een faillissement. (...)

Wat betreft de woorden ‘zoveel mogelijk’ in de wettekst blijkt uit de verdere wetsgeschiedenis slechts dat de wetgever daarbij het oog had op het verschil in karakter tussen de vereffening van een nalatenschap en die van de boedel van een failliet verklaarde schuldenaar, wat enige nadere bepalingen gewenst maakte (MvA II, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 1014). Die nadere bepalingen hadden geen betrekking op de rechtsmiddelen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever art. 187 lid 1 Fw heeft willen uitsluiten van de voorschriften die hier ‘van overeenkomstige toepassing’ zijn.

In dit verband verdient nog opmerking dat met de invoering van het huidige erfrecht per 1 januari 2003 een bijzondere regeling in de Faillissementswet betreffende de faillietverklaring en het daarop volgende faillissement van een nalatenschap is komen te vervallen (art. 198-202 (oud) Fw). Op de rechtsgang in dergelijke gevallen was art. 187 lid 1 Fw voordien rechtstreeks van toepassing. Het vervallen van de regeling van art. 198-202 (oud) Fw is toegelicht met het argument dat de nieuwe regeling van de vereffening van een nalatenschap, die mede op verzoek van de schuldeisers kan worden uitgesproken, hetzelfde doel dient als het faillissement van de nalatenschap en voor de regeling van dit laatste in de plaats komt (Kamerstukken II 1999/00, 27245, nr. 3, p. 10). Bij deze wijziging is niets opgemerkt over (een wijziging wat betreft) rechtsmiddelen. Hierin ligt een bevestiging besloten dat de wetgever art. 187 lid 1 Fw op de procedure bij de vereffening van een nalatenschap van toepassing achtte.

Uit art. 358 Rv in samenhang met art. 261 Rv volgt dat in zaken als bedoeld in art. 261 Rv hoger beroep openstaat “voor zover uit de wet niet anders voortvloeit”. Deze formulering laat toe dat van de regeling van art. 358 Rv wordt afgeweken in meer algemene bewoordingen, zoals die van art. 4:218 lid 5 BW in verbinding met art. 187 lid 1 Fw.

Afweging schoolkeuze bij co-ouderschap

Heeft de rechtbank terecht vervangende toestemming aan de vader verleend om minderjarige in te schrijven op basisschool 1 te plaats 1 en het verzoek van de moeder tot verlening van vervangende toestemming om minderjarige in te schrijven op basisschool 2 te plaats 2 afgewezen?

Partijen zijn in het ouderschapsplan een co-ouderschapsregeling overeengekomen waarbij ieder van hen minderjarige evenveel tijd bij zich heeft. Partijen hebben deze afspraak gemaakt op het moment dat de moeder al in plaats 2 woonde, althans duidelijk was dat zij daar zou gaan wonen. Het hof neemt bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken dan ook de huidige zorgregeling als uitgangspunt. 

De moeder heeft momenteel geen betaald werk buitenshuis en zij heeft een partner. De vader heeft een baan en is alleenstaand. De vader heeft gesteld dat hij in de huidige situatie zijn werktijden heeft kunnen afstemmen op de schooltijden van minderjarige en dat hij zijn werk niet kan combineren met het naar school brengen en van school ophalen van minderjarige ingeval minderjarige naar de basisschool in plaats 2 zou gaan. De moeder heeft deze stellingen van de vader in die zin weersproken dat de vader volgens haar flexibeler met zijn werktijden kan omgaan en voorschoolse opvang in plaats 2 kan regelen. De stelling van de vader dat hij zijn werktijden niet zo kan aanpassen dat hij minderjarige op de dagen dat hij bij de vader is, niet zelf naar school kan brengen, komt het hof aannemelijk voor. Voorts staat blijkens de bestreden beschikking vast, dat de vader geen gebruik van de voorschoolse opvang hoeft te maken op dagen dat minderjarige bij hem is en naar basisschool 1 in plaats 1 gaat, in tegenstelling tot wanneer minderjarige naar de basisschool 2 in plaats 2 zal gaan.

Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof de uitvoering van de huidige, door de ouders zelf afgesproken, zorgregeling het meest gewaarborgd indien minderjarige naar de basisschool in plaats 1 gaat. 

Hierbij komt dat naar het oordeel van het hof niet is gebleken dat andere belangen van minderjarige zich verzetten tegen een keuze voor de huidige basisschool in plaats 1. De vader heeft onweersproken verklaard dat het met minderjarige goed gaat op school. (...)

De door de moeder geschetste belemmeringen die zij ervaart bij het wegbrengen en halen van minderjarige naar de school in plaats 1, zijn begrijpelijk maar wegen niet op tegen de daartegenover staande belangen van de vader en minderjarige.

Uitzendovereenkomst hersteld na ontbinding in eerste aanleg, overeenkomst niet inhoudsloos

Heeft de rechtbank terecht de arbeidsovereenkomst tussen werkneemster en werkgeefster (een uitzendbureau) ontbonden op de h-grond (andere omstandigheden)?

Nee. In dit geschil gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden vanwege het ontbreken van het recht op loon. 

Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat verweerster (werkgever) geen passende vervangende arbeid heeft aangeboden. Het is de vennootschap 2 geweest die appellante (werkneemster) heeft verzocht oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. De vennootschap 2 is de inlener, zij is niet de werkgever, dat is verweerster. In artikel 43 van de cao wordt niet vermeld dat geen recht bestaat op loon (zoals volgt uit artikel 7:628 BW), maar dat het recht op loon vervalt. Dat lijkt een verdergaande maatregel dan geen recht op loon. Uit de cao lijkt te volgen dat in de daar beschreven situatie een beschikbaarstelling niet (nooit) meer kan leiden tot een recht op loon. Het hof brengt in herinnering dat uitgangspunt in dit hoger beroep is dat appellante/werkneemster een arbeidsovereenkomst had die niet van rechtswege was geëindigd en dat appellante in fase c verkeerde. Mede gelet daarop had van verweerster verlangd mogen worden dat zij zelf als werkgever uitdrukkelijk de opdracht gaf om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten en dat zij appellante daarbij erop had gewezen dat niet voldoening aan die opdracht zou betekenen dat haar recht op loon dan zou komen te vervallen. Dat heeft zij niet gedaan. Nu het gewaswerk was geëindigd en oogstwerk niet tot de bedongen arbeid behoorde, was sprake van de situatie waarop artikel 44 van de cao betrekking heeft. Volgens die bepaling rust op de uitzendonderneming de verplichting passende vervangende arbeid te zoeken en aan te bieden en dient ter bevordering van een spoedige herplaatsing een herplaatsingsgesprek plaats te vinden. Dit herplaatsingsgesprek had moeten plaatsvinden om te onderzoeken welke arbeid als andere passende arbeid kon worden beschouwd. Verweerster heeft deze cao-bepaling niet toegepast. Zij had eerst zelf met appellante dienen te bespreken of de oogstwerkzaamheden als andere passende arbeid konden worden aangemerkt. Overigens heeft verweerster niet gesteld dat appellante een opdracht heeft geweigerd, maar dat zij een verzoek heeft geweigerd. Zo is dat ook vermeld door de medewerkers van de vennootschap 2 in hun schriftelijke verklaring (overgelegd bij het inleidend verzoekschrift). Daarin wordt ook vermeld dat appellante terug mocht komen, maar dat zij dan wel oogstwerk zou moeten verrichten. Wanneer verweerster wel een herplaatsingsgesprek had gevoerd, dan had zij duidelijk kunnen maken dat van appellante werd verwacht dat zij oogstwerk ging doen. Kennelijk is dit niet gebeurd, zo kan worden afgeleid uit de uitleg die verweerster bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft gegeven over de gevolgde gang van zaken, omdat de vennootschap 2 appellante digitaal heeft afgemeld en omdat door verweerster niet is onderkend dat appellante in fase c verkeerde. Dat dient voor risico van verweerster te komen. 

Het hof verwerpt de stelling van verweerster dat in dit geval artikel 43 van de cao van toepassing is. Immers, het gaat niet om een situatie dat appellante heeft laten weten of doen blijken niet langer beschikbaar te zijn voor de volledig overeengekomen duur van de uitzendarbeid. Dat ziet op een situatie dat de uitzendkracht tijdens de uitzending er zelf de brui aan geeft. In dit geval echter was de uitzendarbeid (gewaswerk) niet meer beschikbaar in de visie van verweerster. Het gaat ook niet om de situatie dat een redelijk aanbod tot passende vervangende arbeid is geweigerd. Dat ziet namelijk op de situatie als beschreven in artikel 44 van de cao. Verweerster heeft geen vervangende arbeid aangeboden.

Kortom, van werkweigering is geen sprake geweest, omdat verweerster geen opdracht heeft gegeven om oogstwerkzaamheden te gaan verrichten. Alle stellingen van verweerster over schorsing en ontslag op staande voet stranden om dezelfde redenen. Overigens is feitelijk niet geschorst en ook geen ontslag op staande voet gegeven, zodat dit niet achteraf alsnog aan de loonbetalingsverplichting in stelling kan worden gebracht. 

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst niet inhoudsloos is geworden.

Geen omgang tussen achtjarige en zijn biologische vader

Dient er een omgang op gang te worden gebracht tussen een achtjarige en zijn biologische vader, die hij nog niet kent, terwijl de achtjarige in het buitenland verblijft met het gezin waarin hij opgroeit?

Uit de stukken en het besprokene ter zitting leidt het hof af dat het er alle schijn van heeft dat de vrouw, in weerwil van hetgeen bij de mondelinge behandeling bij het hof op 8 november 2017 is besproken, nog geen statusvoorlichting aan de minderjarige heeft gegeven. De minderjarige, 8 jaar oud, kent de man niet en weet niet dat de man zijn biologische vader is. De minderjarige heeft geen enkele geschiedenis met de man. Het hof constateert verder dat de minderjarige met de moeder (en haar gezin) recent is geëmigreerd naar het buitenland, waarbij vast staat dat fysiek contact tussen de man en de minderjarige thans niet mogelijk is. Het hof is verder gebleken dat de minderjarige is ingebed in de omgeving van het huidige gezin, met een wettige vader en een juridisch en sociaal gezien volle broer en zus. Het hof is verder van oordeel dat in deze setting, met een onbekende biologische vader, het entameren van Skype contacten en het sturen van kaartjes, zoals door de raad geadviseerd, volstrekt niet reëel is, zeker niet nu de raad tevens van oordeel is dat de omgang(scontacten) in eerste instantie begeleid moeten zijn. 

Het afdwingen van een omgangsregeling op dit moment acht het hof in deze bijzondere omstandigheden tegen het belang van het kind. Het zou het huidige gezinsleven van de minderjarige verstoren. De minderjarige heeft geen enkele geschiedenis met de man en weet niet van het bestaan van zijn biologische vader. Het is praktisch gezien onmogelijk om het proces van statusvoorlichting en kennismaking met de biologische vader goed te begeleiden. Er is bij de moeder geen enkel draagvlak voor het in deze fase introduceren van de biologische vader in het leven van de minderjarige. Er is een grote geografische afstand en er zijn grote culturele verschillen tussen de Nederlandse cultuur van de biologische vader en de Islamitische cultuur van het gezin in het buitenland. Het algemene uitgangspunt dat het in het belang van een minderjarige is om met zijn beide ouders contact te hebben weegt daarom naar het oordeel van het hof in deze fase van het leven van deze minderjarige minder zwaar dan het belang van de minderjarige om in het gezin waar hij geworteld is op te groeien. Dit kan in de toekomst anders komen te liggen, bijvoorbeeld wanneer het gezin terugkeert naar Nederland. Het hof vindt het nog steeds in het belang van de minderjarige dat de moeder hem op een passende wijze voorlicht over zijn status. De ontwikkeling van de minderjarige kan ertoe leiden dat contact met zijn biologische vader wel mogelijk wordt. Het hof zal het verzoek van de man in zoverre afwijzen. Hetgeen de man overigens heeft aangevoerd, hoezeer begrijpelijk en grotendeels ook terecht, leidt niet tot een ander oordeel met betrekking tot de omgang.

Verdeling huwelijksgemeenschap en toepasselijke leer bij vergoedingsrechten

Naar welke leer dient het vergoedingsrecht van de man voor de helft van de waarde van de woning – die door de man is verkregen uit de nalatenschap met uitsluitingsclausule van zijn eerdere in 1999 overleden echtgenote – verdeeld te worden, naar de nominaliteitsleer of de beleggingsleer?

Hiervoor is duidelijk geworden dat de man recht heeft op vergoeding van de helft van de waarde van de woning en de gehele waarde van het perceel met de schuur en de oprit. Partijen twisten over de vraag hoe deze waarde moet worden bepaald.

Omdat overledene (eerdere echtgenote van de man) in 1999 en dus vóór de inwerkingtreding van artikel 1:87 BW is overleden, geldt in beginsel dat de waarde van de vergoedingsrechten van de man moet worden bepaald op basis van de nominaliteitsleer (dus de waarde ten tijde van de verkrijging). De man heeft echter aangevoerd dat in de uitsluitingsclausule is bepaald dat ook de revenuen van de nalatenschap niet in een huwelijksgoederengemeenschap zullen vallen. Volgens de man valt onder het begrip revenuen ook de waardestijging van de woning en het perceel en hij heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 14 september 2009 (ECLI:NL:GHSHE:2009:BL0292). De vrouw heeft dit betwist en gesteld dat moet worden afgerekend op basis van de nominaliteitsleer.

De rechtbank overweegt als volgt. Het testament van overledene (eerdere echtgenote van de man) dient te worden uitgelegd naar de maatstaf van artikel 4:46 BW. Artikel 4:46 lid 1 BW bepaalt dat bij de uitlegging van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat een enkel taalkundige uitleg van het woord revenuen, in de zin van opbrengsten in de vorm van huur of rente, in het licht van de uitsluitingsclausule en de omstandigheden ten tijde waarin deze is opgemaakt te beperkt is. Het is niet gebleken dat het ten tijde van het opstellen van het testament door overledene de bedoeling was dat de woning zou worden verhuurd; deze was bedoeld als echtelijke woning van de man en overledene en dat is de woning tot haar overlijden ook geweest. Overledene heeft de man als haar enig erfgenaam benoemd; haar kennelijke bedoeling was dus om de woning in zijn geheel aan de man te doen toekomen, net als de rest van haar nalatenschap. Ook uit de omstandigheid dat overledene in een tijd waarin wettelijk gezien de nominaliteitsleer gold in haar testament heeft bepaald dat ook de revenuen van haar nalatenschap onder de uitsluitingsclausule vallen, leidt de rechtbank af dat de bedoeling was dat ook de waardevermeerdering van haar nalatenschap alleen aan de man zou (blijven) toekomen.

Dit betekent dat de man recht heeft op vergoeding van de waarde van de helft van de woning en de waarde van het perceel met daarop de schuur en de oprit, inclusief de waardevermeerdering tot op heden. Daartoe zal de rechtbank eerst de waarde van de woning bepalen toen overledene overleed en het perceel werd aangekocht en dit vergelijken met de huidige waarde van de woning inclusief het perceel. De nominale bedragen waar de man recht op zou hebben gehad zal de rechtbank vermeerderen met het percentage waarmee de woning inclusief het perceel in waarde is vermeerderd. Dat is dan het vergoedingsrecht van de man dat zal moeten worden voldaan uit de netto verkoopopbrengst van de woning (dus na aflossing van de hypotheek en overige verkoopkosten) waarna het restant tussen partijen bij helfte wordt gedeeld.

Ontbinding en uiteindelijke diagnose van werknemer waardoor gedrag valt te verklaren

Is er reden de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder rekening te houden met het opzegverbod?

Nee. Niet weersproken is dat er aan de zijde van werknemer sprake is van een reële ernstige ziekte. Inmiddels is de diagnose bipolaire stoornis I gesteld en heeft de behandelend psychiater aangegeven dat het zeer waarschijnlijk is dat er een verband is tussen het gedrag dat werknemer vertoont en zijn ziekte.

De bedrijfsarts heeft daarover aan werkgeefster meegedeeld op 7 november 2018, dat hij geen wezenlijke verandering in het medisch toestandsbeeld van werknemer waarneemt. Dit doet niet af aan het door de behandeld psychiater geconstateerde ziektebeeld en het door die psychiater geconstateerde oorzakelijk verband tussen de ziekte van werknemer en zijn gedrag.

Mocht werkgeefster daar anders over denken dan had het op haar weg gelegen om een onafhankelijk medisch onderzoek aan te vragen maar dat heeft zij niet gedaan.

In dit geval geldt dus een opzegverbod wegens ziekte omdat werkneemster zich op 18 januari 2018 heeft ziekgemeld en er sedertdien nog geen periode van twee jaar is verstreken. Dit opzegverbod staat in de weg aan toewijzing van het ontbindingsverzoek van werkgeefster.

Erkenning Marokkaans vonnis

Kan het overgelegde Marokkaanse vonnis worden erkend in het kader van een echtscheiding met alimentatiebehoefte?

Nu het Marokkaanse vonnis op grond van lid 1 van artikel 431 Rv niet ten uitvoer kan worden gelegd in Nederland, kan het geding op grond van lid 2 opnieuw bij de Nederlandse rechter aanhangig worden gemaakt. Het hof dient in dit kader de vraag te beantwoorden of het Marokkaanse vonnis voor erkenning vatbaar is. De Hoge Raad heeft in de Gazprom-uitspraak (ECLI:NL:HR:2014:2838) bevestigd dat een buitenlandse beslissing van rechtswege moet worden erkend, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: 

1. de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is;
2. de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging;
3. de erkenning van de buitenlandse beslissing is niet in strijd met de Nederlandse openbare orde;
4. de buitenlandse beslissing is niet onverenigbaar met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is. 

Het hof is van oordeel dat het Marokkaanse vonnis in Nederland kan worden erkend. Hiertoe overweegt het hof, evenals de rechtbank, dat (ad a) voor de beoordeling of de Marokkaanse rechter op een internationaal aanvaardbare grond rechtsmacht toekwam aansluiting kan worden gezocht bij de bevoegdheidsgronden van de Alimentatieverordening. Op grond hiervan is de Marokkaanse rechter bevoegd indien verweerder (de man) zijn gewone verblijfplaats heeft in Marokko. De man stelt dat hij slechts voor een vakantie in Marokko is geweest en verwijst naar een uittreksel uit de Basisregistratie Personen en jaaropgaven 2015, maar hij verzuimt de genoemde stukken over te leggen. De man heeft zijn standpunt bij betwisting door de vrouw dan ook onvoldoende onderbouwd. Daarbij kan op grond van de Alimentatieverordening internationale bevoegdheid worden aangenomen op basis van verschijning van de verweerder bij het desbetreffende gerecht, tenzij verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. Nu de man in Marokko is verschenen en geen bevoegdheidsverweer heeft gevoerd, neemt het hof de rechtsmacht van de Marokkaanse rechter aan. 

Verder (ad b) is het hof van oordeel dat de beslissing van de Marokkaanse rechter tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging. De man is blijkbaar naar behoren opgeroepen omdat hij in de procedure is verschenen. Daarbij heeft de man verweer gevoerd. Het standpunt van de man dat de Marokkaanse rechter de stellingen van de vrouw eenvoudigweg en zonder onderzoek daarnaar te hebben gedaan, heeft overgenomen, kan het hof niet volgen omdat de vrouw onbestreden heeft gesteld dat de Marokkaanse rechter niet het bedrag heeft toegewezen dat de vrouw had verzocht. De man heeft daarmee ook zijn stelling dat geen sprake was van een behoorlijke rechtspleging, na betwisting van die stelling door de vrouw, onvoldoende onderbouwd. 

Dit geldt ook voor de stelling van de man dat sprake is van strijd met de openbare orde (ad c). Een buitenlandse uitspraak is slechts in uitzonderlijke gevallen in strijd met de openbare orde. Het (enkele) feit dat de Marokkaanse rechter een verzoek tot alimentatie anders beoordeelt, betekent niet dat sprake is van strijd met de openbare orde, zoals de man betoogt. 

Voorts (ad d) is het hof niet gebleken dat sprake is van onverenigbaarheid met een tussen partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter zoals vermeld sub d. Volgens de man is sprake van onverenigbaarheid van het Marokkaanse vonnis met de echtscheidingsbeschikking. Het hof verwerpt deze stelling van de man. Uit de echtscheidingsbeschikking blijkt namelijk dat in de echtscheidingsprocedure geen kinderalimentatie is verzocht dan wel opgelegd. Van onverenigbaarheid met die beschikking is daarom geen sprake.

Verhouding bewind en curatele ten opzichte van levenstestament

Heeft de rechtbank het verzoek om bewind en curatele terecht afgewezen, mede in het licht van het levenstestament van betrokkene?

Betrokkene heeft in haar levenstestament met preambule van 12 juni 2014 en in haar handgeschreven en getypte door haar ondertekende verklaringen van 26 mei 2014 uitdrukkelijk haar wil bepaald. Dit testament is door betrokkene aangevuld bij akte aanvulling testament van 25 januari 2017. Gezien deze levenstestamenten, opgemaakt bij notariële aktes, en gezien de verklaringen van de huisarts van 22 juni 2014, 15 juli 2016 en 23 december 2016 waaruit blijkt dat betrokkene op die momenten geheel compos mentis was, heeft het hof geen reden te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van rechthebbende ten tijde van het opmaken van het levenstestament en het aanvullende levenstestament. 

Niet gebleken of aannemelijk geworden is dan ook dat betrokkene ten tijde van het opstellen van het levenstestament niet in staat was haar wil te bepalen of dat betrokkene was beïnvloed of gedwongen om haar levenstestament notarieel vast te laten leggen, zoals verzoeker stelt. 

Hetgeen betrokkene in dit levenstestament en preambule heeft vastgelegd ligt ook in lijn met hetgeen betrokkene in eerdere, deels handgeschreven, stukken te kennen heeft gegeven. Er bestaat bij het hof geen twijfel over dat zij die stukken zelf heeft opgesteld en heeft ondertekend. 

Het hof verwijst in dit verband ook nog naar de expliciete doelstelling van een levenstestament. Uitgangspunt van het burgerlijk recht is de autonomie van de levenstestateur. Betrokkene heeft geheel autonoom en zelfstandig besloten tot het laten opmaken van een levenstestament. Het levenstestament heeft voorrang boven het instellen van wettelijke beschermingsmaatregelen, nu dit wordt aangemerkt als een “andere passende en minder verstrekkende voorziening waarmee de behartiging van de belangen van betrokkene voldoende kan worden behartigd” in de zin van artikel 1:378 lid 1 BW. Gelet op het levenstestament van betrokkene en de volmachten is er naar het oordeel van het hof geen ruimte voor een ondercuratelestelling of bewind, nu op een andere wijze een passende voorziening is getroffen die de betrokkene zelf heeft gekozen. 

Er zijn omstandigheden denkbaar waaronder het, ondanks een levenstestament en volledige volmacht, wel aangewezen is om iemand onder curatele te stellen dan wel een bewind uit te spreken. Van dergelijke omstandigheden is, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, niet gebleken. Dat de onderlinge verhoudingen tussen de kinderen van betrokkene zijn verstoord acht het hof onvoldoende grond voor een ondercuratelestelling of het instellen van een bewind. 

Niet gebleken is van onvoldoende zorg door belanghebbende sub 1 en belanghebbende sub 2. De door verzoeker aangehaalde voorbeelden van onvoldoende zorg wat betreft de thuissituatie van betrokkene aan de voormalig adres zijn gemotiveerd weerlegd door belanghebbende sub 1 en belanghebbende sub 2 en moeten worden gezien in het proces van voortgaande dementie en de wens van de moeder zo lang mogelijk zelfstandig te blijven wonen. Voor zover de door verzoeker aangehaalde zorgen betrekking hebben op het verpleeghuis is het hof van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan onvoldoende is gebleken dat de omstandigheden schrijnend zijn en dat betrokkene onvoldoende wordt verzorgd, zoals verzoeker stelt. Niet gebleken is van zodanig onvoldoende zorg dat het in het belang van betrokkene een ondercuratelestelling aangewezen zou zijn.

Handhaving uithuisplaatsing ondanks positief advies begeleiding

Zijn er voldoende gronden voor de verlenging van de uithuisplaatsing van een baby gezien de voorgeschiedenis met de andere kinderen en de advisering van de begeleiding?

Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat de gronden voor verlenging van de uithuisplaatsing van de minderjarige ten tijde van de bestreden beschikkingen aanwezig waren en dat deze gronden ook thans nog aanwezig zijn. In het verleden vormde de thuissituatie bij de moeder, waarin sprake was van huiselijk geweld, psychische problematiek, verwaarlozing en slechte hygiëne, een ernstige bedreiging voor de ontwikkeling van de oudste drie kinderen. Er waren grote zorgen over de emotionele beschikbaarheid van de moeder en over haar opvoedvaardigheden. Dit alles heeft in 2015 ertoe geleid dat kind a, kind b en kind c uit huis zijn geplaatst. Ten tijde van de zwangerschap van de moeder van de minderjarige bestond bij de GI onvoldoende zicht op de aard van de relatie tussen de moeder en de vader, waarbij de houding van de moeder ten opzichte van de vader ambivalent was. Het hof is met de GI en de raad van oordeel dat dit, in het licht van bovengenoemde ernstige zorgen uit het verleden, ten tijde van de bestreden beschikking van 4 mei 2018 een ernstige bedreiging vormde voor de veiligheid van de minderjarige, zodat uithuisplaatsing van de minderjarige op dat moment noodzakelijk was. In april 2018 hebben kind a, kind b en kind c uitlatingen gedaan over hetgeen zij in de thuissituatie bij de moeder hebben meegemaakt. De moeder is tot op heden niet in staat gebleken om hierover met de GI open in gesprek te gaan, afgezien van het feit dat zij de verhalen van kind a, kind b en kind c herhaaldelijk heeft tegengesproken. Uit de eindevaluatie van de Beoordelingsboog blijkt voorts dat naast deze zorgen de GI én de pleegzorgwerker zorgen houden over de opvoedvaardigheden van de moeder en over haar pedagogische capaciteiten. Weliswaar hebben de persoonlijk begeleiders van de moeder een optimistischer visie hierop, maar deze acht het hof niet doorslaggevend. Het hof heeft in dit verband overwogen dat de persoonlijk begeleiders vanuit hun opdracht eerder vanuit de invalshoek van de moeder zullen adviseren dan louter vanuit het belang van de minderjarige, terwijl het belang van de minderjarige in dezen de eerste overweging dient te zijn. Het hof acht het gelet op de vermelde zorgen en de jonge leeftijd van de minderjarige, die zich bovendien in een belangrijke fase van zijn hechting aan pleegouders bevindt, niet in het belang van de minderjarige om op dit moment een traject gericht op plaatsing bij de moeder in te zetten. De bestreden beschikkingen zullen dan ook worden bekrachtigd en het verzoek van de moeder zal worden afgewezen.

Bedreiging door werknemer en herstel van kortdurende arbeidsovereenkomst

Heeft de kantonrechter terecht het ontslag op staande voet bekrachtigd dat voortkomt uit een bedreiging met een glazen fles waarbij aangifte bij de politie is gedaan?

Nee. Voor de vraag of het hiervoor vastgestelde feitencomplex een dringende reden oplevert acht het hof van belang dat de arbeidsverhouding tussen partijen voorafgaand aan de incidenten op 19 september 2017 al gedurende langere tijd en in toenemende mate onder druk stond. Over de periode vanaf oktober 2016 heeft werkgeefster werknemer te weinig loon betaald en na de ziekmelding van werknemer op 23 april 2017 heeft werkgeefster in eerste instantie helemaal geen loon meer betaald. Eerst nadat werknemer - na het aanhangig maken van een kort geding dagvaarding - betaling van achterstallig loon c.a. had gevorderd, is werkgeefster overgegaan tot het doen van een aantal betalingen, evenwel zonder daarbij inzichtelijke salarisspecificaties te verstrekken. Het salaris van augustus 2017 is ook pas weer met vertraging betaald op 6 september 2017. Werkgeefster heeft niet weersproken dat de achterstallige salarisbetalingen tot financiële problemen en stress bij werknemer hebben geleid. De bij het verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde producties laten zien dat de advocaat van werknemer zeer veel brieven heeft moeten sturen om werkgeefster tot betaling te bewegen. Verder heeft werkgeefster pas in augustus 2017 een bedrijfsarts ingeschakeld. Deze heeft vastgesteld dat bij werknemer sprake was van medische beperkingen en van ernstige problemen in de arbeidsverhouding. Vanaf 12 september 2017 is werknemer begonnen met re-integratie-werkzaamheden. Op 19 september 2017 heeft werkgeefster aan (de advocaat van) werknemer een e-mail gestuurd waarin hij werknemer beschuldigt van een “criminal mentality” en hem tot twee keer toe een “nasty person” noemt. Verder ontvangt werkgeefster die avond zijn vriend X in (de kelder van) het restaurant en geeft hij er geen blijk van rekening te houden met de stress die de aanwezigheid van X bij werknemer veroorzaakt terwijl hij hiervan op de hoogte was, te meer daar dit in het gesprek van 12 september 2017 (een week eerder) uitdrukkelijk door werknemer is benoemd. Gelet op de hieruit naar voren komende voortdurende en toenemende druk van de zijde van werkgeefster en de stress en spanning die dit, naar werkgeefster bekend was, bij werknemer te weeg had gebracht, is het hof van oordeel dat het gedrag van werknemer op 19 september 2017 weliswaar niet in overeenstemming is met hetgeen van een goed werknemer mag worden verwacht, maar dat dit niet kan worden gekwalificeerd als een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het hof wijst er daarbij op dat werknemer nog maar een week bezig was met zijn re-integratie conform het plan van aanpak dat mede beoogde tot een oplossing te komen voor het door de bedrijfsarts (naast de medische beperkingen) geconstateerde arbeidsconflict. Het bestreden eindvonnis kan in zoverre niet in stand blijven.

Ontslag op staande voet vanwege alcohollucht tijdens werk

Is werknemer terecht ontslagen op staande voet vanwege alcohollucht tijdens werk, mede gezien de voorgeschiedenis?

Ja. Het hof is van oordeel dat, tegen de achtergrond van dit toetsingskader, sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Werknemer moest zich in de gegeven omstandigheden bewust zijn geweest van het onoorbare karakter van zijn handelen, hij heeft althans geen omstandigheden aangevoerd op basis waarvan moet worden geoordeeld dat ernstige verwijtbaarheid ontbreekt. Hij is diverse malen duidelijk gewaarschuwd voor de ontoelaatbaarheid van alcoholgebruik dan wel een alcohollucht. Hij heeft tegenover HMC aangegeven dat hij zijn alcoholgebruik onder controle had, maar gezien het incident van 15 februari 2018 concludeert het hof dat hij niettemin daaraan voorafgaand (volgens werknemer op de avond van 14 februari 2018) zo veel alcohol heeft genuttigd dat de gevolgen daarvan op 15 februari 2018 nog merkbaar waren. In de waarschuwingsbrief van 30 januari 2018 is verder een groot aantal incidenten opgesomd waaruit blijkt dat werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan herhaald plichtsverzuim en is een allerlaatste waarschuwing aan werknemer gegeven. Het hof is op grond van dit alles van oordeel dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij daarom geen recht heeft op een transitievergoeding. 

Arbeidsovereenkomst en klachtplicht ex artikel 6:89 BW

Heeft werknemer tijdig geklaagd over wat er onder het loon valt en wat niet ten aanzien van de vergoeding voor vakantietijd?

Op grond van artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. In dat geval zou werkneemster haar rechten met betrekking tot het niet betalen van de vergoeding hebben verwerkt.

Ten aanzien van dit verweer doen zich drie principiële vragen voor die in de jurisprudentie verschillend worden beantwoord. Deze vragen betreffen of de klachtplicht van toepassing is (1) op verbintenissen uit arbeidsovereenkomst, (2) op verbintenissen tot betaling van een geldsom en (3) bij gedeeltelijke niet-nakoming. 

Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de bedoeling van de klachtplicht is om de schuldenaar te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt (TM, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 316-317). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld - nu daarin wordt gesproken over 'een gebrek in de prestatie' -, artikel 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht (HR 23 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531).

Verzoek om informatieregeling met grootouders/pleegouders niet-ontvankelijk

Is het verzoek van de vader – die is veroordeeld wegens het doden van de moeder - om een informatieregeling met de grootouders, tevens pleegouders van de kinderen, gebaseerd op artikel 1:377c, eerste lid, in samenhang met artikel 1:377a BW ontvankelijk?

Nee. Het hof ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of het inleidend verzoek ontvankelijk is, nu een (expliciete) wettelijke bepaling op grond waarvan de grootouders gehouden zouden zijn informatie aan de vader te verschaffen ontbreekt. Kennelijk heeft het partijdebat zich hierop in eerste aanleg niet gericht en in de bestreden beschikking is hierover niets overwogen. Het hof heeft deze vraag ter zitting in hoger beroep aan partijen voorgehouden. De advocaat van de vader heeft vervolgens zowel in aanwezigheid van de vader als (later op deze zittingsdag) in aanwezigheid van de grootouders betoogd dat de wettelijke grondslag voor dit verzoek gelegen is in artikel 1:377c, eerste lid, in samenhang met artikel 377a BW. De grootouders hebben dit standpunt bestreden en aangevoerd dat het inleidend verzoek wegens het ontbreken van een wettelijke basis niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden.  (...)

De vader heeft aangevoerd dat de grootouders gezien moeten worden als de in deze bepaling bedoelde “derden”, althans dat deze bepaling in de gegeven omstandigheden naar analogie moet worden toegepast. (...)

Het hof volgt de vader niet in dit betoog en overweegt daartoe dat uit de Memorie van Toelichting bij artikel 1:377c BW volgt dat onder “derden” in het eerste lid verstaan dienen te worden personen die beroepshalve over informatie over de kinderen beschikken (zoals leerkrachten, schooldecanen, artsen en andere vertrouwenspersonen). Volgens de Memorie van Toelichting impliceert de voorwaarde dat beroepshalve over de informatie moet worden beschikt, dat bijvoorbeeld de grootouders van het kind die wel over belangrijke informatie beschikken niet gehouden zijn deze informatie te verstrekken (Kamerstukken II, 1992/93, 23 012, nr. 3, p. 29 en p. 30). De wetsgeschiedenis leidt dus tot de conclusie dat uit artikel 1:377c, eerste lid BW geen rechtens afdwingbaar informatierecht jegens de grootouders volgt. Evenmin ziet het hof aanleiding om deze bepaling naar analogie toe te passen, omdat de grootouders tevens de voogden en pleegouders van de kinderen zijn. De grootouders hebben in het onderhavige geval de kinderen een thuis geboden omdat hun moeder is overleden en hun vader is gedetineerd. Zij werden onder druk der omstandigheden, naast grootouders, pleegouder en voogd. Ter zitting in hoger beroep is, desgevraagd en onweersproken, verklaard dat zij geen pleegzorgvergoeding ontvangen. De grootouders zijn onder deze omstandigheden niet te beschouwen als derden die beroepshalve over informatie over de kinderen beschikken. De vader kan dus naar het oordeel van het hof niet op grond van artikel 1:377c, eerste lid BW een verzoek tot de rechter richten ter bepaling van een informatieregeling die door de grootouders moet worden nagekomen. Dat JBRA zich tijdens de voorlopige voogdij kennelijk wel gehouden heeft geacht om informatie aan de vader te verstrekken en de grootouders daar geen bezwaar tegen leken te hebben maakt dit niet anders. 

De vader heeft niet gesteld dat, door hem een rechtens afdwingbaar informatierecht jegens de grootouders te onthouden, diens grondrechten worden geschonden. In het bijzonder heeft hij zich niet beroepen op schending van zijn recht op family life of private life (artikel 8 EVRM) en het recht op een eerlijk proces, meer bepaald het recht op toegang tot de rechter (artikel 6 EVRM). Van dergelijke schendingen is het hof ook niet gebleken. De vader kan immers nog steeds een verzoek om informatie richten aan de derden die beroepshalve over de informatie over de kinderen beschikken, en een afwijzing van een dergelijk verzoek ter toetsing aan de rechter voorleggen. Gesteld noch gebleken is dat de vader dit heeft gedaan. Dit maakt ook dat een beroep op 1:377a BW de vader niet kan baten: voor het uitoefenen van recht op omgang is steeds de medewerking van de verzorger van een kind noodzakelijk, voor de uitoefening van het recht op informatie als bedoeld in artikel 1:377c BW niet. Een en ander leidt tot de conclusie dat het inleidende verzoek van de vader ten onrechte ontvankelijk is geacht en de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.