VAKnieuws 2018

Toepasselijkheid Nederlands recht op buitenlandse uitzendkrachten

Dient het Britse uitzendbureau Mecra voor in Nederland werkzame Poolse en Portugese uitzendkrachten Nederlands dwingendrechtelijke bepalingen toepassen?

Ja. Het hof is van oordeel dat uit het geheel der omstandigheden in het onderhavige geval niet blijkt dat de arbeidsovereenkomsten van de Poolse en Portugese werknemers nauwer zijn verbonden met een ander land dan Nederland. De werknemers zijn door Mecra te werk gesteld in Nederland. Niet gebleken is dat zij voorafgaand, of aansluitend aan deze werkzaamheden, nog in een ander land te werk zijn gesteld. (...)

Uit al het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat ondanks de rechtskeuze voor Engels en Portugees recht, de Poolse en Portugese werknemers niet de bescherming hebben verloren die zij genieten op grond van bepalingen van Nederlands recht, waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken. Het hof verwijst in dit verband nog naar hetgeen in overweging 35 van de preambule van Rome I is bepaald.

Onder deze bepalingen dienen, mede gelet op de hiervoor aangehaalde overweging 35 van de preambule, niet alleen te worden verstaan de bepalingen van dwingend recht, maar ook die van driekwart dwingend recht. In de verhouding tussen Mecra, Rimec Works en Rimec Empresa enerzijds en de werknemers anderzijds kon hiervan immers niet worden afgeweken. Ook de bepalingen van driekwart dwingend recht strekken er toe de werknemer te beschermen. 

Tot de bedoelde driekwart dwingendrechtelijke bepalingen behoort ook artikel 8 van de WAADI. Dit artikel bepaalt - voor zover in deze procedure van belang - dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming van de inlener voor wat betreft:

a. het loon en overige vergoedingen, 

b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst, die van kracht is binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, duur van vakantie en het werken op feestdagen. (...)

Mate van verknochtheid van ontslagvergoedingen

In hoeverre valt een ontslagvergoeding binnen de gemeenschap als deze ook strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat na ontbinding van de huwelijksgemeenschap zou zijn genoten?

Het uitgangspunt van verknochtheid van een ontslagvergoeding geldt ook indien een ontslagvergoeding die is uitbetaald in de vorm van een bedrag ineens, niet is aangewend voor de aankoop van een stamrechtverzekering, noch is ondergebracht in een stamrecht-B.V. Anders dan kan worden afgeleid uit HR 22 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2025, NJ 1996/640, bestaat er onvoldoende grond om te oordelen dat de vergoeding dan geheel in de gemeenschap valt, ook voor zover deze strekt tot vervanging van inkomen uit arbeid dat na ontbinding van de huwelijksgemeenschap zou zijn genoten. Voor dat gedeelte valt de vergoeding, voor zover het daarmee gemoeide bedrag nog redelijkerwijs als zodanig in het vermogen van de echtgenoten is te identificeren, niet in de gemeenschap. 

De hiervoor genoemde rechtspraak (niet opgenomen, red.) heeft betrekking op aanspraken strekkend tot vervanging van inkomen uit arbeid dat een echtgenoot bij voortzetting van zijn dienstbetrekking zou hebben genoten. Voor zover de aanspraak ertoe strekt te voorzien in inkomen na pensionering (‘oudedagsvoorziening’), valt deze – bij niet-toepasselijkheid van art. 1:94 lid 2, onder b, BW – in beginsel wel in de gemeenschap. Immers, anders dan aanspraken ter vervanging van inkomen dat na ontbinding van de huwelijksgemeenschap uit arbeid zou zijn genoten, dienen dergelijke pensioenaanspraken die tot uitkering komen na zodanige ontbinding, voor zover zij zijn opgebouwd tijdens het huwelijk, in beginsel mede tot verzorging van de andere echtgenoot.

Huwelijksvermogensrecht: wijze van vaststellen belastinglatentie lijfrentepolissen

Is het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de wijze van vaststelling van de belastinglatentie inzake de lijfrentepolissen?

De klacht is gegrond. Het hof heeft de afkoopwaarde van de lijfrentepolissen op de peildatum van 1 maart 2009 als uitgangspunt genomen voor de berekening van de te verdelen waarde. Daarmee wordt – zij het fictief – uitgegaan van uitkering van de waarde op die datum. Dat brengt mee dat voor de berekening van de daarop in mindering te brengen belastingvordering ervan moet worden uitgegaan dat de belasting op de peildatum wordt verschuldigd over de op dat tijdstip uitgekeerde afkoopwaarde (vgl. HR 24 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6095, rov. 3.3.4).

81 RO: wederzijds goedvinden bij beëindiging arbeidsovereenkomst

Heeft het hof kunnen oordelen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd en dat er sprake was van een duidelijke en ondubbelzinnige instemming van de kant van werkneemster?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Volgens vaste rechtspraak is dan ook vereist dat uit de  verklaringen of gedragingen  van de werknemer blijkt van een  'duidelijke en ondubbelzinnige instemming ' met de beëindiging. Niet voldoende is dat de werknemer de schijn heeft gewekt dat hij zich neerlegt bij de beëindiging. (...)

Uit het voorgaande volgt dat het middel mijns inziens terecht tot uitgangspunt neemt dat het criterium van de ‘duidelijke en ondubbelzinnige instemming’ op de gestelde beëindiging met wederzijds goedvinden van toepassing is. Anders dan het middel, meen ik dat het hof dat criterium niet heeft miskend. Zijn oordeel in rov. 3.4 vormt immers de respons op het debat tussen partijen over de vraag of werkneemster/eiseres al dan niet heeft ingestemd met beëindiging van de arbeidovereenkomst, in welk verband eiseres expliciet heeft gesteld dat geen sprake is van een “duidelijke en ondubbelzinnige instemming” harerzijds (pleitnotities mr. Wasscher, nr. 8). Voorts behoefde het hof de ondubbelzinnigheid van de instemming niet met zoveel woorden vast te stellen. Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – een aantal door eiseres zelf ter zitting genoemde omstandigheden in aanmerking genomen (loonbetaling door de stichtingen, jaaropgaven van de stichtingen, benoeming als bestuurder van de stichtingen, samenhang van deze wijzigingen met nieuwe constructie) en daarbij expliciet belang gehecht aan de – eveneens onbestreden – vaststelling dat eiseres, als (bedrijfsleider/manager, rov. 3.1.1 en) degene die de salarisadministratie verzorgde, volledig op de hoogte was van de gekozen constructie en de daaraan ten grondslag gelegde redenen. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat eiseres als nauw betrokkene er volledig van doordrongen was dat zij vanaf 1 april 2001 niet meer in dienst was van Devagarden. Daarmee ligt in rov. 3.4 mijns inziens het oordeel besloten dat sprake was van duidelijke en ondubbelzinnige instemming.

Conclusie A-G: Uitleg finaal verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden bij overlijden man

Geldt het finale verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden ook indien echtscheiding is uitgesproken en een echtgenoot overlijdt voordat de echtscheidingsbeschikking kon worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand?

A-G: De man heeft in eerste aanleg (in reconventie) twee vorderingen ingesteld, beide gegrond op het finaal verrekenbeding in de akte van huwelijkse voorwaarden. De executeur heeft in eerste aanleg (in conventie) vorderingen ingesteld die ertoe strekken dat aan dit verrekenbeding geen rechtsgevolg wordt verbonden. De vorderingen van de executeur berustten op twee grondslagen: enerzijds een bepaalde uitleg van het verrekenbeding, anderzijds de stelling dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man een beroep op het verrekenbeding zou kunnen doen (art. 6:248 BW). De rechtbank heeft deze tweede stelling van de executeur gevolgd. Daartegen was de eerste grief van de man gericht. Het hof heeft de juistheid van deze tweede stelling van de executeur in het midden gelaten en de (eerste) stelling van de executeur omtrent de uitleg van het verrekenbeding gevolgd. Vervolgens heeft het hof geconstateerd dat grief 1 van de man niet tot een andere beslissing leidt dan die, welke de rechtbank had genomen.

Om proceseconomische redenen kan een appelrechter de behandeling van een ander verweer onderscheidenlijk een andere grondslag van de vordering naar voren halen en voorbij gaan aan het verweer of de grondslag waarop de aangevoerde grief betrekking heeft 6 . Dat is wat hier is gebeurd. De uitleg die het hof aan grief 1 heeft gegeven (en waarin het hof, zoals gezegd, twee onderdelen heeft ontwaard) is niet onbegrijpelijk in het licht van de wijze waarop de man zijn grief had geformuleerd. Ik werk dit laatste hieronder nader uit.

Het hof heeft (in rov. 4.9.3) gesignaleerd dat de executeur aan zijn vorderingen niet alleen de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag heeft gelegd, maar óók dat een juiste uitleg van het verrekenbeding meebrengt dat de man geen recht heeft op finale verrekening: een grondslag die de rechtbank volgens het hof heeft verworpen, althans niet heeft behandeld, en die in de loop van het geding niet door de executeur is prijsgegeven. Volgens het hof noopte het tweede deel van grief 1 tot beantwoording van de vraag of de vordering van de executeur op deze grondslag toewijsbaar is. Een blik op hetgeen de executeur aan zijn vorderingen in conventie ten grondslag had gelegd, leert dat de executeur inderdaad zijn vorderingen mede heeft gebaseerd op een bepaalde uitleg van het beding die meebrengt dat, bij aanvaarding van die uitleg, de man geen recht heeft op de door hem verlangde nakoming van het verrekenbeding. Hierop voortbouwend, heeft het hof de vordering van de executeur op deze grondslag gegrond geacht en om die reden onderdeel (i) van grief 1 onbesproken gelaten en kunnen laten. Deze werkwijze is niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de devolutieve werking van het appel. De middelonderdelen 1 en 2 stuiten op het voorgaande af.

Conclusie A-G: billijke vergoeding in het licht van de New Hairstyle-beschikking

Heeft het hof de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW op een juiste wijze begroot en voldoende begrijpelijk gemotiveerd, mede in het licht van de New Hairstyle-beschikking?

A-G: Ja. De slotsom is derhalve dat de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (en die van art. 7:671c lid 3, aanhef en onder b, BW) aan de hand van grotendeels dezelfde gezichtspunten zou kunnen worden begroot als de Hoge Raad in de New Hairstyle -beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft gegeven voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook deze billijke vergoeding strekt ter compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Bovendien geldt ook hier dat de gevolgen van de ontbinding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hetzelfde geldt voor de billijke vergoeding bij ontbinding op verzoek van de werkgever, zoals geregeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW en art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW.

(...)

Het betoog in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.13 dat op het hof in dit geval een verzwaarde motiveringsplicht rustte omdat de door het hof lager vastgestelde billijke vergoeding leidt tot een aanzienlijke terugbetalingsverplichting (€ 45.000, - bruto) voor verzoekster, gaat niet op. In het verzoekschrift wordt een parallel getrokken met de in jurisprudentie van de Hoge Raad in alimentatiezaken aanvaarde verzwaarde motiveringsplicht in het geval de appelrechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht vast te stellen dan wel te wijzigen. Deze situatie is echter niet vergelijkbaar met een lagere vaststelling van een billijke vergoeding in arbeidszaken. In de eerste plaats beoogt de billijke vergoeding niet te voorzien in het opvangen van kosten van levensonderhoud (en in het doen van periodieke betalingen daarvoor). In de tweede plaats vloeit de terugbetalingsverplichting niet voort uit een beslissing tot wijziging van een eerder vastgestelde periodieke bijdrage in het levensonderhoud met terugwerkende kracht . De terugbetalingsverplichting van verzoekster is ontstaan doordat het hof gelet op de omstandigheden van het geval – ex nunc beoordeeld – tot een ander oordeel is gekomen over de hoogte van de eenmalig door de werkgever verschuldigde billijke vergoeding. Vanaf de datum van de beschikking van de kantonrechter had verzoekster rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Zinzia appel zou instellen en dat het hof de billijke vergoeding lager zou begroten (of zelfs in het geheel niet zou toekennen). Dit geldt temeer nu Zinzia verzoekster kort na de beschikking van de kantonrechter heeft bericht dat zij slechts “onder protest” de toegewezen vergoedingen zou betalen, dat zij zich beraadde op appel en dat zij bij een voor haar gunstiger uitspraak in hoger beroep het teveel betaalde zou terugvorderen. In de laatste plaats is in het verweerschrift in cassatie punt 19 terecht opgemerkt dat het in zaken als de onderhavige veeleer voor de hand ligt om een parallel te trekken met de rechtspraak over de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op grond van het tot 1 juli 2015 geldende art. 7:681 BW (oud). Ook in zaken betreffende kennelijk onredelijk ontslag bestond de mogelijkheid dat de appelrechter tot het oordeel kwam dat een aanzienlijk lagere vergoeding moest worden toegekend. Dat een dergelijk oordeel, vanwege de voor werknemer ontstane terugbetalingsverplichting, gepaard ging met een verzwaarde motiveringsplicht, is door de Hoge Raad echter nimmer aangenomen

A-G: Ja. De slotsom is derhalve dat de billijke vergoeding van art. 7:671c lid 2, aanhef en onder b, BW (en die van art. 7:671c lid 3, aanhef en onder b, BW) aan de hand van grotendeels dezelfde gezichtspunten zou kunnen worden begroot als de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) heeft gegeven voor de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook deze billijke vergoeding strekt ter compensatie voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Bovendien geldt ook hier dat de gevolgen van de ontbinding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt, niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Hetzelfde geldt voor de billijke vergoeding bij ontbinding op verzoek van de werkgever, zoals geregeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW en art. 7:671b lid 9, aanhef en onder b, BW. (...) Het betoog in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.13 dat op het hof in dit geval een verzwaarde motiveringsplicht rustte omdat de door het hof lager vastgestelde billijke vergoeding leidt tot een aanzienlijke terugbetalingsverplichting (€ 45.000, - bruto) voor verzoekster, gaat niet op. In het verzoekschrift wordt een parallel getrokken met de in jurisprudentie van de Hoge Raad in alimentatiezaken aanvaarde verzwaarde motiveringsplicht in het geval de appelrechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een onderhoudsverplichting met terugwerkende kracht vast te stellen dan wel te wijzigen. Deze situatie is echter niet vergelijkbaar met een lagere vaststelling van een billijke vergoeding in arbeidszaken. In de eerste plaats beoogt de billijke vergoeding niet te voorzien in het opvangen van kosten van levensonderhoud (en in het doen van periodieke betalingen daarvoor). In de tweede plaats vloeit de terugbetalingsverplichting niet voort uit een beslissing tot wijziging van een eerder vastgestelde periodieke bijdrage in het levensonderhoud met terugwerkende kracht. De terugbetalingsverplichting van verzoekster is ontstaan doordat het hof gelet op de omstandigheden van het geval – ex nunc beoordeeld – tot een ander oordeel is gekomen over de hoogte van de eenmalig door de werkgever verschuldigde billijke vergoeding. Vanaf de datum van de beschikking van de kantonrechter had verzoekster rekening moeten houden met de mogelijkheid dat Zinzia appel zou instellen en dat het hof de billijke vergoeding lager zou begroten (of zelfs in het geheel niet zou toekennen). Dit geldt temeer nu Zinzia verzoekster kort na de beschikking van de kantonrechter heeft bericht dat zij slechts “onder protest” de toegewezen vergoedingen zou betalen, dat zij zich beraadde op appel en dat zij bij een voor haar gunstiger uitspraak in hoger beroep het teveel betaalde zou terugvorderen. In de laatste plaats is in het verweerschrift in cassatie punt 19 terecht opgemerkt dat het in zaken als de onderhavige veeleer voor de hand ligt om een parallel te trekken met de rechtspraak over de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op grond van het tot 1 juli 2015 geldende art. 7:681 BW (oud). Ook in zaken betreffende kennelijk onredelijk ontslag bestond de mogelijkheid dat de appelrechter tot het oordeel kwam dat een aanzienlijk lagere vergoeding moest worden toegekend. Dat een dergelijk oordeel, vanwege de voor werknemer ontstane terugbetalingsverplichting, gepaard ging met een verzwaarde motiveringsplicht, is door de Hoge Raad echter nimmer aangenomen.

(In combinatie met de conclusie van dezelfde datum, ECLI:NL:PHR:2018:186, een mooie bespiegeling van de New Hairstyle-beschikking, red.)

Werkneemster kan in eigen functie beginnen na anderhalf jaar ziekte

Kan werkneemster via een kort geding afdwingen dat zij kan terugkeren in haar functie als documentatiemedewerker (cargadoorsbranche) na anderhalf jaar ziekte en een reorganisatie?

Ja. In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten zonder nader onderzoek naar die feiten, beoordeeld worden of de vordering van eiseres in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat, vooruitlopend daarop, gelet op de wederzijdse belangen, toewijzing van de vordering reeds nu gerechtvaardigd is.

Het uitgangspunt is dat een werknemer na hersteld en geschikt verklaard te zijn tot het verrichten van de eigen arbeid, daartoe in de gelegenheid gesteld moet worden. Werkgeefster Burger Liner erkent dat eiseres ten tijde van de reorganisatie in maart 2016 qua anciënniteit (aantal dienstjaren) ‘niet de eerste was waar afscheid van moest worden genomen’. Zij stelt dat zij dat toch heeft gedaan om de redenen genoemd in ‘de brief’. De betreffende brief is niet ingebracht in deze procedure. De inhoud daarvan is dus onbekend. Wat daar ook van zij, van een rechtsgeldige opzegging is dan ook geen sprake.

Voor het geval Burger Liner heeft bedoeld om zich daarmee op het standpunt te stellen dat er sprake is van een wijziging van de arbeidsovereenkomst ten aanzien van de werkplek en/of functie, heeft te gelden dat eiseres daar niet mee heeft ingestemd. Er is ook geen sprake van een schriftelijk eenzijdig wijzigingsbeding en evenmin is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een zodanig zwaarwegend belang van Burger Liner dat de belangen van eiseres daarvoor moeten wijken. Dat betekent dat eiseres de voorstellen van Burger Liner om op andere locaties en in andere functies te gaan werken terecht, en overigens ook gemotiveerd, heeft afgewezen. Dat betekent dat eiseres in beginsel aanspraak kan maken op wedertewerkstelling in haar eigen functie.

(...)

Burger Liner spreekt in deze procedure ook haar zorgen uit over de gezondheid en belastbaarheid van eiseres. Dat noemt zij onder andere als argument om eiseres niet terug te laten keren in haar oude functie. Burger Liner wordt hierin niet gevolgd. Burger Liner had haar zorgen kunnen wegnemen, of bevestigen, door het aanvragen van een deskundigenoordeel bij het UWV. Dat heeft zij niet gedaan. Daarom wordt in deze procedure uitgegaan van het laatste oordeel van de bedrijfsarts, namelijk dat eiseres volledig is hersteld voor haar eigen werk. Dat eigen werk is, zoals hiervoor geoordeeld, het werk dat zij ook deed voordat zij ziek werd. Het is voldoende aannemelijk dat de vordering tot wedertewerkstelling van eiseres in een bodemprocedure zal worden toegewezen, zodat daar in deze procedure op vooruit gelopen zal worden door toewijzing van die vordering als voorlopige voorziening.

Burger Liner vraagt zich, naar eigen zeggen in het belang van eiseres, af of het wel goed is voor eiseres om terug te keren naar haar oude afdeling. Het is echter niet aan Burger Liner om die vraag te beantwoorden. Het antwoord op de vraag of eiseres het recht heeft om (in beginsel) terug te keren is hiervoor gegeven en er zijn door Burger Liner geen relevante omstandigheden aangevoerd die desondanks tot een ander oordeel nopen. Dat een gespannen arbeidsverhouding geen goede start is, zoals door Burger Liner aangevoerd, is evident. Het is in maart 2016 een bewuste keuze van Burger Liner geweest om eiseres zonder enige juridische grond ‘boventallig te verklaren’. Aan eiseres is in dat verband niets te verwijten. Zij dient van die keuze van Burger Liner, anders dan dat zij zich daardoor genoodzaakt zag om deze procedure te starten, geen (verdere) hinder te ondervinden. Datzelfde geldt ten aanzien van de beslissing van Burger Liner om de afdeling van eiseres anders in te richten. Het is dan ook aan Burger Liner om, zoals het een goed werkgever betaamt, de terugkeer van eiseres op de werkvloer op een zo prettig mogelijke manier te laten verlopen. Om Burger Liner daartoe goed in staat te stellen zal de termijn waarop die terugkeer dient plaats te vinden worden vastgesteld op een week na betekening van dit vonnis. Deze termijn geeft partijen tevens de gelegenheid voor nader overleg omtrent de ontstane situatie. 

81 RO: uitleg verrekenbeding

Heeft het hof blijk gegeven van een onjuist oordeel door niet te onderzoeken welke voorlichting de notaris heeft gegeven bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. Deze klacht berust op de veronderstelling dat een andere uitleg evenzeer mogelijk zou zijn geweest op grond van feiten of omstandigheden die het hof boven water had kunnen krijgen. Naar vaste rechtspraak is een dergelijke klacht op zichzelf niet voldoende om de begrijpelijkheid van de door het hof gekozen uitleg aan te tasten. Voor een verder gaande toetsing van deze toepassing van de Haviltex-maatstaf is hier geen ruimte, omdat dergelijke oordelen aan de feitenrechter zijn voorbehouden en in cassatie daarom slechts zeer beperkt toetsbaar zijn. Dat bij de toepassing van deze maatstaf mede gewicht toekomt aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld over de inhoud en de strekking van de huwelijkse voorwaarden, betekent niet dat de feitenrechter verplicht is dergelijke omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, laat staan dat de feitenrechter verplicht zou zijn (ambtshalve) naar die omstandigheden op zoek te gaan. Bovendien heeft het hof de hier bestreden uitleg van het beding gegrond op een elftal in rov. 4.9.8 genoemde en in onderlinge samenhang beschouwde omstandigheden. Hetgeen de man in dit subonderdeel aanvoert, laat deze grondslag van de beslissing onverlet.

Terecht gegeven ontslag op staande voet na reeks van incidenten waardoor de integriteit van werknemer ter discussie kwam

Werknemer, die sinds 1998 in dienst was bij werkgever, een meubelwinkel, is op 11 april 2017 op staande voet ontslagen, nadat hij  op 5 februari, 19 maart en 9 april 2017 meer uren heeft ingevuld op de urenlijst dan hij had gewerkt op die dag. Ook is er in 2011 eerder een incident geweest waarbij de werknemer ongevraagd artikelen mee naar huis heeft genomen, waarvoor werknemer een officiële waarschuwing heeft gekregen. Daarnaast is werknemer in 2016 achter de balie van een concurrent aangetroffen zonder daar een verklaring voor te hebben, waarvoor werknemer wederom een officiële waarschuwing kreeg, en heeft werknemer zich in januari 2017 via een e-mailaccount uitgeven voor een (potentiële) klant.

De kantonrechter achtte het ontslag op staande voet terecht, en ook het Hof oordeelt dat van werkgever op grond van een dringende reden niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst met werknemer nog langer te laten voortduren: gelet op de in de ontslagbrief van 11 april 2017 vermelde incidenten, is de urenkwestie van 9 april 2017 voor werkgever de bekende druppel geweest die de emmer deed overlopen, waardoor werkgever alle vertrouwen in (de integriteit van) werknemer heeft verloren. In de afweging van de omstandigheden wegen de omstandigheden die vóór werknemer pleiten, te weten dat hij een 52-jarige goede en gedreven verkoper is met een dienstverband van 18 jaar bij werkgever, daar niet voldoende tegen op. Tevens oordeelt het Hof dat werknemer een gefixeerde schadevergoeding aan werkgever is verschuldigd.

Goede wil van de ouder is onvoldoende om ondertoezichtstelling te voorkomen

Heeft het hof miskend dat de enkele bereidverklaring van de ouder om hulp te accepteren voldoende is om een ondertoezichtstelling tegen te houden?

Nee. Het in art. 1:255 lid 1, aanhef en onder a, BW opgenomen vereiste dat de noodzakelijke zorg “niet of onvoldoende wordt geaccepteerd” ziet niet slechts op de bereidheid die zorg te accepteren, maar mede op het (in voldoende mate) daadwerkelijk accepteren en benutten van die zorg. Indien de ouder die het gezag uitoefent, onvoldoende in staat is de noodzakelijke zorg daadwerkelijk te benutten, staat derhalve de omstandigheid dat hij of zij zich wel bereid heeft verklaard tot acceptatie van die zorg niet in de weg aan ondertoezichtstelling van de minderjarige. 

Het hof heeft vastgesteld dat de moeder weliswaar bereid is om hulp te aanvaarden, maar soms ook haar instemming met betrekking tot de hulpverlening intrekt. Zij heeft volgens het hof langdurig de kans gehad om de situatie te verbeteren, maar het is haar niet gelukt om de rust en stabiliteit te creëren die de minderjarigen nodig hebben. Naar het oordeel van het hof staat de goede wil van de moeder wel vast, maar blijkt zij niet in staat de in het vrijwillig kader aangeboden hulp zodanig te accepteren en uit te voeren dat het gewenste effect wordt bereikt. 

Door (mede) op grond hiervan te oordelen dat is voldaan aan de wettelijke criteria voor ondertoezichtstelling, heeft het hof, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het vereiste dat de noodzakelijke zorg “niet of onvoldoende wordt geaccepteerd”. 

Bopz: bij machtiging voortgezet verblijf verzetcriterium van belang

Kent de Wet Bopz het verzetcriterium bij een machtiging tot voortgezet verblijf wel aangezien artikel 15 Wet Bopz niet art. 3 Wet Bopz, maar art. 2 Wet Bopz van overeenkomstige toepassing verklaart?

Art. 15 Wet Bopz maakt deel uit van hoofdstuk II, paragraaf 2, Wet Bopz (met als opschrift: ‘Machtigingen tot voortgezet verblijf’). Deze paragraaf bevat geen bepaling die voor voortgezet verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting, in afwijking van het bereidheidscriterium, het verzetcriterium van toepassing verklaart. Maar wel volgt uit art. 54 lid 1, tweede volzin, in verbinding met lid 2, aanhef en onder a, Wet Bopz dat na verloop van de geldigheidsduur van een machtiging tot verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting, een rechterlijke machtiging is vereist indien de opgenomen persoon blijk geeft van verzet tegen voortzetting van het verblijf. Derhalve is (ook) bij een machtiging op de voet van art. 15 Wet Bopz tot voortgezet verblijf in een zwakzinnigeninrichting of verpleeginrichting het verzetcriterium van toepassing.

Appelrechter hoeft bij bepalen einde arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met opzegtermijn

Dient de appelrechter bij het bepalen, op de voet van art. 7:683 lid 5 BW, van de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, rekening te houden met de opzegtermijn bedoeld in art. 7:671b lid 8, aanhef en onder a, BW? 

Nee. Lid 5 van art. 7:683 BW houdt in, kort gezegd, dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Art. 7:683 lid 5 BW verklaart art. 7:671b BW van overeenkomstige toepassing “ten aanzien van de toekenning van een vergoeding”. Gelet op deze bewoordingen en de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:683 BW (zie Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 120; geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.12) zijn in hoger beroep de in art. 7:671b lid 8, onder a, BW opgenomen voorschriften met betrekking tot de door de rechter in acht te nemen termijn niet van toepassing, en is de appelrechter vrij in het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip. De klacht faalt dus.

Belang van verwijtbaarheid bij verstoorde arbeidsrelatie als grond voor ontbinding

Heeft het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat eiser/werknemer van de verstoring van de arbeidsverhouding geen verwijt kan worden gemaakt, en voorts dat het hof heeft miskend dat voor ontbinding op de g-grond geen plaats is indien de werkgever van het verstoord raken van de arbeidsverhouding of het voortduren van die verstoring een verwijt kan worden gemaakt?

Deze klachten falen. Volgens art. 7:669 lid 3, aanhef en onder g, BW, in verbinding met art. 7:671b lid 1, aanhef en onder a, BW, bestaat een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat het hof heeft geoordeeld dat een dergelijke situatie zich in dit geval voordeed, geeft in het licht van de vaststaande feiten geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 

Anders dan het onderdeel verdedigt, is voor toepassing van deze ontbindingsgrond niet vereist dat sprake is van enige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer. De omstandigheid dat de werkgever van het ontstaan of voortbestaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, staat op zichzelf evenmin aan ontbinding op de g-grond in de weg. Bij de beoordeling of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, kan de mate waarin de verstoorde arbeidsverhouding aan een partij (of aan beide partijen) verwijtbaar is, wel gewicht in de schaal leggen, maar die omstandigheid behoeft op zichzelf niet doorslaggevend te zijn (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21-3.22). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verstoring van de arbeidsverhouding niet doelbewust door verweerster is veroorzaakt en dat de aan verweerster te maken verwijten onvoldoende grond zijn om te oordelen dat van verweerster – ondanks hetgeen het hof in rov. 5.6 over de verstoring van de arbeidsverhouding overweegt – toch in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

81 RO: ontbinding en herplaatsingsinspanningen

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren als projectcoördinator te verbeteren nu naar inzicht van werknemer onvoldoende is gebleken dat dit structureel is gebeurd aangezien de herplaatsing van korte duur is?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Uit het juridisch kader volgt dat de werkgever de werknemer tenminste nog één kans moet geven om zijn functioneren te verbeteren en herplaatsingsinspanningen niet zo ver gaan dat als een werknemer reeds een kans heeft gehad in een alternatieve functie en de werknemer in zijn huidige functie wederom niet goed functioneert, hem  nogmaals  een kans moet worden geboden. Het vervullen van de functie van deeluitvoerder was deze (ene) kans voor desbetreffende werknemer. Werkgeefster Era hoefde niet ook in deze functie maatregelen te treffen om hier (nogmaals) het functioneren van werknemer te verbeteren. Daarom is niet onbegrijpelijk dat door het hof niet is onderzocht of werknemer in het kader van de herplaatsing voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren en of hij in dit kader structurele aanwijzingen van Era heeft gekregen. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat het hof in rov. 5.9 overweegt (i) dat werknemer niet heeft betwist dat hij bij een vorige werkgever als uitvoerder werkzaam is geweest zodat de functie als deeluitvoerder naar het oordeel van het hof aansloot bij eerdere door hem opgedane kennis en ervaring en om die reden passend kan worden geacht, (ii) dat uit het verslag van 11 februari 2015 (waarvan werknemer de juistheid niet - althans onvoldoende gemotiveerd - heeft betwist) blijkt dat werknemer beperkte taken diende de verrichten, en (iii) dat uit de verklaring van X volgt dat de functie van deeluitvoerder in het verlengde van de kennis en ervaring van werknemer lag en hij “met twee vingers in zijn neus dit werk [zou] moeten kunnen doen”. Gezien deze overwegingen van het hof is eveneens niet onbegrijpelijk dat het hof geen verder onderzoek heeft gedaan naar de begeleiding van werknemer in deze alternatieve functie.

Uitleg begrip contractswisseling in CAO Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf

Heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de wijze waarop CSU de overeenkomst met Crowne Plaza na het faillissement van Albatros heeft verkregen, op een lijn te stellen met een contractswisseling als bedoeld in artikel 38 CAO en te oordelen dat de overname van een contract als gevolg van een biedingsprocedure op instigatie van de curator redelijkerwijs valt onder het begrip contractswisseling van de CAO?

Ja. Uit de tekst van art. 38 CAO blijkt dat deze bepaling van toepassing is in geval van een heraanbesteding. In het begrip ‘heraanbesteding’ ligt besloten dat daarvan slechts sprake is indien deze plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat, eerder aanbesteedde. (Vgl. met betrekking tot de voorloper van art. 38 CAO: HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039, NJ 2007/324, rov. 3.5.2) In het onderhavige geval heeft de biedingsprocedure naar de vaststelling van het hof in rov. 3.6.2 echter plaatsgevonden op initiatief van de curator. De enkele omstandigheid dat dit volgens het hof is geschied “met kennelijke instemming van Crowne Plaza” die daaraan “geen verdere voorwaarden heeft verbonden”, is onvoldoende om te kunnen spreken van een heraanbesteding (door Crowne Plaza) in de zin van art. 38 CAO. De tekst van art. 38 CAO, de strekking daarvan en de voor partijen kenbare toelichting daarbij bieden geen steun voor het andersluidende oordeel van het hof.

Aan de omstandigheid dat art. 38 CAO ertoe strekt de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen van een heraanbesteding voor hun werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden (vgl. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634, rov. 3.4.3) kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een biedingsprocedure zoals deze volgens de vaststelling van het hof heeft plaatsgevonden, onder het toepassingsbereik van art. 38 CAO valt, zonder dat daarvoor in de tekst van of toelichting bij art. 38 CAO steun is te vinden.

Bopz: in dit geval is motivering afwijzing verzoek om second opinion ontoereikend

Heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten een gemotiveerde beslissing te geven op het verzoek van betrokkene om een nader deskundigenonderzoek te gelasten?

Ja. Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechter blijkens het proces-verbaal te kennen gegeven:

“Ik zie niet de noodzaak om een extra onderzoek te laten doen. De stoornis en het gevaar zijn aanwezig. Ik zal de machtiging dus afgeven.”

(...) De door de rechtbank aan het einde van de mondelinge behandeling gegeven motivering voor haar afwijzing van het verzoek om een nader deskundigenonderzoek te gelasten, voldoet niet aan de bedoelde eisen. Nu betrokkene het standpunt heeft ingenomen dat bij hem geen sprake is van een stoornis van de geestvermogens en zijn advocaat heeft verzocht om een  second opinion  over de vraag of bij betrokkene sprake is van een dergelijke stoornis, kon de rechtbank bij haar afwijzing van dat verzoek niet volstaan met de enkele overweging dat zij niet de noodzaak ziet om een extra onderzoek te laten doen en dat de stoornis en het gevaar aanwezig zijn.

De bestreden beschikking zelf bevat evenmin een toereikende motivering van de afwijzing van het verzoek om een nader deskundigenonderzoek te gelasten.

Conclusie A-G over erfrecht en boedelschuld

Heeft het hof ten onrechte niet het verweer van eisers heeft besproken dat de vordering van A op de erfgenamen vanaf in elk geval 1 juli 1998 (de datum van de als productie 2 bij MvA overgelegde brief van verweerder) is omgezet in een schuld die alleen verweerder (zijnde een van de erfgenamen) aangaat?

A-G: Het middel kan reeds niet tot cassatie leiden, omdat in cassatie niet is opgekomen tegen de hierboven onder 1.8 geciteerde rov. 2.7 van het tussenarrest van 31 maart 2015, waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de gevolgen die het verbindt aan het al dan niet slagen van de aan verweerder gegeven bewijsopdracht. Het hof heeft in die rechtsoverweging, gelezen in onderlinge samenhang met rov. 2.5, geoordeeld dat indien verweerder slaagt in het bewijs dat het aan A betaalde bedrag in elk geval deels het gevolg was van een schuld die al ten tijde van het overlijden van erflater in 1993 bestond, tot het beloop van de ten tijde van het overlijden bestaande schuld moet worden aangenomen dat de betaling aan A een betaling van een boedelschuld was, waarvoor verweerder, naar rato van ieders draagplicht, verhaal op eisers toekomt. Nu tegen deze bindende eindbeslissing in cassatie niet is opgekomen, moet in cassatie van dit oordeel worden uitgegaan. Het hof heeft vervolgens, eveneens in cassatie onbestreden, in het eindarrest geoordeeld dat verweerder is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, en heeft – in lijn met zijn oordeel in rov. 2.7 van het tussenarrest van 31 maart 2015 – de vordering jegens eisers toegewezen. Hierop stuiten de klachten van het middel af.

Ten overvloede merk ik op dat het middel met zijn klacht dat het hof niet is ingegaan op het verweer van eisers dat, in ieder geval met ingang van 1 juli 1998, een partiële verdeling van de nalatenschap heeft plaatsgevonden, voorts feitelijke grondslag mist. Het hof heeft immers in het (eerste) tussenarrest van 17 december 2013 als vaststaand feit aangemerkt (rov. 2) en vervolgens als vaststaand tot uitgangspunt genomen (rov. 3.3.1) dat de boedel, te weten de nalatenschap van erflater, nog niet is verdeeld. In het (tweede) tussenarrest van 31 maart 2015 heeft het hof vervolgens overwogen dat de boedel van vader (en moeder) kennelijk nog steeds niet is verdeeld en afgewikkeld (rov. 2.7). In deze oordelen van het hof, waartegen in cassatie niet wordt opgekomen, ligt besloten dat het hof het (door verweerder bestreden) standpunt van eisers dat de nalatenschap partieel is verdeeld, heeft verworpen.

Conclusie A-G over prejudiciële vragen inzake transitievergoeding bij pensioen

Is het feit dat de werkgever geen transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd is ingeval de arbeidsovereenkomst eindigt wegens het bereiken door de werknemer van de AOW-gerechtigde leeftijd, in strijd is met Richtlijn 2000/78/EG?

A-G: De Nederlandse wetgever heeft de keuze heeft gemaakt om de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde of pensioengerechtigde leeftijd te kunnen laten eindigen zonder rechterlijke toets (artikel 7:669 lid 4 BW). Hierbij past niet een complementair systeem van individuele toetsing door de rechter of een transitievergoeding geheel of gedeeltelijk verschuldigd is. Ter verdediging van deze systematiek kan worden nog aangevoerd worden dat het Nederlandse sociale zekerheidsrecht onder andere bijzondere bijstand en een toeslagensysteem kent dat een inkomensachteruitgang bij pensionering verzacht. Deze voorzieningen leggen een bodem onder een mogelijke inkomensval bij de pensioengerechtigde leeftijd. 

Beperking stakingsrecht vliegmaatschappij noodzakelijk

Heeft de voorzieningenrechter terecht het stakingsrecht van piloten bij een vliegmaatschappij beperkt?

Ja. Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft EasyJet voldoende aannemelijk gemaakt dat stakingen gedurende de weekeinden in augustus en het eerste weekeinde van september 2016 grote gevolgen zouden hebben gehad voor de passagiers. Het betreft de weekeinden van de zomervakantie met aanhoudende vakantiedrukte. Het is juist in die weekeinden dat vakantiegangers hun vluchten boeken naar of van hun vakantiebestemmingen. EasyJet heeft toegelicht dat door de voorgenomen stakingen niet slechts de vakantiereizigers van en naar Schiphol maar ook van en naar andere buitenlandse vliegvelden getroffen zouden worden, omdat EasyJet geen eenzijdige retourvluchten, maar (zogeheten) ‘W-trianglevluchten’ van en naar 3 tot 4 bestemmingen per vlucht, vliegt. Als gevolg daarvan zou het vervallen van een vlucht vanuit Amsterdam leiden tot een veelvoud van vervallen vluchten van vakantiegangers vanuit de andere bestemmingen van de desbetreffende vlucht waardoor, vanwege de doorgaans hoge bezettingsgraad van de vliegtuigen van EasyJet, veel passagiers in hun vakantieplannen en -afspraken getroffen zouden worden. Deze, bij de stakingen op 1 en 11 augustus 2016 gebleken nadelige gevolgen voor veel passagiers, en hun belang om hun vakantieplannen uit te voeren, brengen in dit geval met zich dat het maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk was om VNV te verbieden gedurende vier drukke vakantieweekeinden in de maanden augustus en september 2016 telkens, vanaf vrijdag 06:00 uur tot zondag 23:59 uur te staken en/of het werk te onderbreken.

Ontvankelijkheid in cassatie van in Torremolinos onder curatele gestelde

Is een door de Spaanse rechter onder curatele gestelde Nederlandse ontvankelijk in cassatie tegen het oordeel van het hof inzake de nalatenschap van haar moeder, en zo nee, is haar tutor dat wel?

Nu het commune internationaal privaatrecht geen regeling bevat voor kwesties betreffende meerderjarigenbescherming (op art. 10:11 BW na, ten aanzien waarvan de regering voorrang van het Haags Volwassenenbeschermingsverdrag – HVV - erkent) en nu de wetgever in art. 10:115 BW een verwijzing naar het HVV heeft voorzien, moet worden aanvaard dat in voorkomend geval ruimte bestaat voor anticiperende toepassing van bepalingen uit het HVV. Om dezelfde reden bestaat er geen bezwaar tegen de regels van het HVV ook toe te passen op het onderhavige geval, waarin sprake is van een rechterlijke beslissing uit een land dat geen partij is bij het verdrag.

(...)

In dit geding staat vast dat de onder curatele gestelde haar gewone verblijfplaats in Spanje heeft. Ingevolge art. 5 HVV was de Spaanse rechter derhalve bevoegd de tutela uit te spreken. Uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos blijkt dat de maatregel is uitgesproken na een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang: er is een forensisch arts geraadpleegd, en zowel de onder curatele gestelde als haar naaste familieleden en het Openbaar Ministerie zijn gehoord. Nu de erkenning van de maatregel voorts niet kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde (vgl. art. 1:378 lid 1, onder a, BW in verbinding met art. 1:381 lid 2 BW) en gesteld noch gebleken is dat sprake is van een situatie als bedoeld in art. 22 lid 2, onder d, HVV, doen zich geen weigeringsgronden voor en moet het vonnis van de rechtbank te Torremolinos worden erkend. (...)

Zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank te Torremolinos, brengt de maatregel van tutela mee dat de betrokkene volledig handelingsonbevoegd wordt. 

(...)

Het strookt met hetgeen hiervoor is overwogen over de ruime uitleg van art. 14 HVV (niet opgenomen, red.) om aan te nemen dat de vereiste rechterlijke machtiging kan worden verleend door de Nederlandse rechter.

Nu de tutor de benodigde machtiging alsnog heeft verkregen, kan hij in het door hem ingestelde cassatieberoep worden ontvangen. Dat de machtiging na het instellen van het cassatieberoep is verkregen, maakt dit niet anders. Uit HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0051, NJ 1988/279 volgt immers dat een dergelijke machtiging hangende de procedure met terugwerkende kracht kan worden afgegeven.

(...)

De slotsom is dat de tutor ontvankelijk is in zijn cassatieberoep en dat de onder curatele gestelde niet-ontvankelijk is in het door haar ingestelde cassatieberoep.

Essentiële stellingen bij verdeling huwelijksgemeenschap niet behandeld

Heeft het hof de uitspraak voldoende gemotiveerd nu hij de uitspraak van de rechtbank dat het bedrag van € 54.250,-- in de gemeenschap valt, heeft bekrachtigd zonder daarbij op de subsidiaire stellingen van de vrouw en de weerlegging daarvan door de man in te gaan?

Nee. Onderdeel I.1 van het middel klaagt dat het hof de door de vrouw in haar incidentele grief 4 aangevoerde subsidiaire stellingen niet heeft behandeld. Die stellingen houden volgens het middel in, dat indien het bedrag van € 54.250,-- in de gemeenschap valt, het resterend saldo op de peildatum moet worden verdeeld, en dat de vrouw van het bedrag van € 54.250,-- in december 2013 en in januari 2014 telkens € 5.000,-- heeft geschonken aan ieder van haar vier kinderen. Onderdeel I.2 betoogt onder meer dat de man de rechtsstrijd op dit punt heeft aanvaard. Onderdeel I.3 komt op tegen de beslissing van het hof omtrent de ingangsdatum van de wettelijke rente.

De vrouw heeft in hoger beroep blijkens haar verweerschrift tevens houdende incidenteel appel (in de punten 73 en 37, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5) subsidiair aangevoerd dat het te verdelen resterende saldo op de peildatum € 14.250,-- bedroeg, aangezien zij aan ieder van haar vier kinderen in december 2013 en in januari 2014 telkens € 5.000,-- heeft geschonken. In zijn verweerschrift in het incidenteel appel heeft de man expliciet op deze stelling gereageerd (zie het citaat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7).

Gelet op het hiervoor overwogene heeft het hof door de subsidiaire stellingen van de vrouw niet in zijn beoordeling te betrekken, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen I.1 en I.2 zijn dus gegrond. 

Bopz: strenge eisen aan horen betrokkene zonder advocaat

Heeft de rechtbank ten onrechte op het verzoek van de officier van justitie beslist zonder dat betrokkene werd bijgestaan door een advocaat?

De rechtbank heeft bij haar eindbeschikking een voorlopige machtiging verleend (... en) onder meer als volgt overwogen:

“(…) De raadsvrouw van betrokkene heeft telefonisch doorgegeven dat zij niet op tijd aanwezig kon zijn. Daarop heeft de rechtbank, na overleg en met instemming van betrokkene, beslist dat betrokkene uitstekend in staat geacht werd zich te verweren.”

(...)

De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat betrokkene afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. Het doen van afstand van het recht op rechtsbijstand is als zodanig niet onverenigbaar met art. 8 lid 3 Wet Bopz, noch met art. 5 EVRM. 

In zaken als de onderhavige, waarbij het gaat om de onvrijwillige opname in een psychiatrisch ziekenhuis van veelal kwetsbare personen met een stoornis van de geestvermogens, mag afstand van het recht op rechtsbijstand evenwel niet te snel worden aangenomen. Die afstand mag alleen dan worden aangenomen als de betrokkene zijn wil daartoe in vrijheid heeft kunnen bepalen, die wil ondubbelzinnig kan worden vastgesteld, mede gelet op een mogelijke stoornis, en het doen van afstand in verhouding staat tot het belang van het recht dat daarmee wordt prijsgegeven (vgl. EHRM 24 april 2012, nr. 1413/05 (Damir Sibgattulin/Rusland)).

Uit hetgeen de rechtbank heeft overwogen, volgt niet dat aan de hiervoor in 3.5 genoemde voorwaarden is voldaan. Voor zover de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd op de feiten dat betrokkene eerder advocaat is geweest, dat hij aantekeningen had gemaakt ten behoeve van de mondelinge behandeling, en bereid was en zichzelf in staat achtte ‘om zijn eigen verdediging te voeren’, heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar beslissing onvoldoende gemotiveerd. Hierbij is van belang dat de mondelinge behandeling op aandrang van de rechtbank is voortgezet zonder aanwezigheid van de advocaat en dat niet blijkt dat de rechtbank bij haar oordeel rekening heeft gehouden met de invloed van de stoornis van betrokkene waarop zij de verlening van de voorlopige machtiging heeft gebaseerd.

Conclusie AG: mogelijkheid transitievergoeding bij ontslag op staande voet is luizengaatje dat kleiner is dan muizengaatje

Kan een transitievergoeding verschuldigd kan zijn bij ontslag op staande voet dat terecht is verleend, maar dat niet ernstig verwijtbaar is?

A-G: Ja. Op de regel dat bij ernstige verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer geen transitievergoeding is verschuldigd, geeft art. 7:673 lid 8 BW een uitzondering indien het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De uitzondering van lid 8 is in de arbeidsrechtelijke literatuur aangeduid als ‘het luizengaatje’. Daarmee wordt bedoeld dat sprake is van een nog beperktere uitzondering dan bij het ‘muizengaatje’ van de billijke vergoeding.

(...)

In de feitenrechtspraak zijn weinig voorbeelden van zaken waarin bij een ontslag op staande voet een transitievergoeding toegekend. (...) Ik heb slechts enkele uitspraken kunnen vinden. In een uitspraak van de kantonrechter Zwolle werd het ontslag op staande voet van een werknemer die met een naar alcohol ruikende adem op het werk verscheen geldig geacht, maar werd wel een transitievergoeding toegekend omdat het gedrag van de werknemer vanwege haar alcoholverslaving volgens de kantonrechter niet ernstig verwijtbaar was. De kantonrechter Den Haag achtte het ontslag op staande voet van een werknemer die een oproep van de arbo-arts had genegeerd terecht, maar kende wel een transitievergoeding toe, omdat “ de werknemer niet eerder in een dergelijke situatie is geraakt en (…) de verhouding tussen werkgever en werknemer goed was en (…) zij als vrienden met elkaar omgingen, hetgeen op de wijze van communiceren door de werknemer van invloed kan zijn geweest ”, en omdat “ niet is komen vast te staan dat de psychische gesteldheid van de werknemer in de weg stond aan het opnemen van contact met de arbo-arts of de werkgever ”.

(...)

Een laatste vraag die beantwoord moet worden is of de hardheidsclausule van art. 7:673 lid 8 BW gebruikt zou kunnen worden om bij een ontslag op staande voet in bijzondere gevallen toch aanspraak te geven op een transitievergoeding. Als wordt uitgegaan van het hiervoor verdedigde systeem, dat een ontslag op staande voet wegens een dringende reden zich niet laat verenigen met een transitievergoeding, zou het antwoord strikt genomen ontkennend moeten zijn. De hardheidsclausule voorziet immers in een uitzondering op de regel dat bij ernstig verwijtbaar handelen geen recht bestaat op een transitievergoeding. Als ervan wordt uitgegaan dat geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding bij een ontslag op staande voet, wordt niet toegekomen aan toepassing van de hardheidsclausule.

(...)

In de feitenrechtspraak zijn enkele voorbeelden te vinden van het in dergelijke gevallen toepassen van de hardheidsclausule, dus bij een geldig ontslag op staande voet. In een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland werd een transitievergoeding toegekend aan een beveiliger op Schiphol die, in strijd met het protocol, éénmaal een koffer niet op de voorgeschreven wijze had doorzocht en daarom op staande voet ontslagen werd. De kantonrechter achtte het ontslag op staande voet terecht, maar kende vanwege het lange dienstverband van de werknemer waarin hij altijd goed gefunctioneerd had en zijn leeftijd op grond van de hardheidsclausule een transitievergoeding toe. En de rechtbank Oost-Brabant kende een transitievergoeding toe aan een UPS-bezorger, die drie pennen uit een beschadigd postpakket had gepakt. Ook hier werd het ontslag op staande voet terecht geacht, maar werd in het licht van het langdurig dienstverband waarin de werknemer altijd goed had gefunctioneerd, zijn leeftijd en de relatief kleine misstap, een (gedeeltelijke) transitievergoeding toegekend. De transitievergoeding diende hier overigens verrekend te worden met de door werknemer aan de werkgever verschuldigde schadevergoeding ex art. 7:677 lid 2 BW.

De conclusie zou m.i. moeten zijn dat als hoofdregel heeft te gelden dat bij een ontslag op staande voet geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding, ongeacht de mate van verwijtbaarheid van de gedraging van de werknemer. In uitzonderlijke gevallen, in het bijzonder bij een ontslag op staande voet wegens een relatief kleine misstap na een lang dienstverband, waarin het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan met toepassing van art. 7:673 lid 8 BW evenwel toch een transitievergoeding worden toegekend.

Conclusie A-G over prejudiciële vragen inzake belanghebbende bij einde gezamenlijk gezag

Hoe kijkt de A-G aan tegen de vier prejudiciële vragen die het Hof ’s-Hertogenbosch bij tussenbeschikking van 5 oktober 2017 op de voet van artikel 392 Rv heeft voorgelegd aan de Hoge Raad?

A-G: Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft bij tussenbeschikking van 5 oktober 2017 op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad:

“ 1. De vader is alleen tegen de beëindiging van zijn gezag in hoger beroep gekomen. Vraag is wat dat voor de positie van de moeder betekent.

Dient in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van artikel 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de principaal appellerende ouder slechts zijn/haar eigen gezag betreffen, de andere ouder als belanghebbende te worden aangemerkt?

2. Onder welke omstandigheden kan de andere ouder, in casu de moeder, na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn worden ontvangen in incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag?

3. Onder welke omstandigheden kan een ouder, in casu de moeder, worden ontvangen in appel tegen de beëindiging van het gezag van de andere ouder, in casu de vader?

Is hierbij van belang de vraag of de andere ouder zelf appelleert tegen de beëindiging van diens gezag?

4. Oefent artikel 8 EVRM nog enige invloed uit op deze kwestie, bijvoorbeeld indien blijkt dat alle betrokken partijen het wenselijk achten dat ook het belang van de andere ouder (gezien ook vanuit het belang van het kind) vol getoetst zal worden? ”

(Antwoord A-G op vraag 1): in de procedure in hoger beroep tegen een beschikking waarbij op grond van art. 1:266 BW het gezag van beide ouders is beëindigd, maar waarbij de grieven van de appellerende ouder slechts zijn of haar eigen gezag betreffen, dient de andere ouder als belanghebbende in de zin van art. 798 Rv te worden aangemerkt.

(Antwoord A-G op vraag 2): indien de andere ouder als belanghebbende in de zin van artikel 798 Rv moet worden aangemerkt, hij of zij na het verstrijken van de wettelijke beroepstermijn in beginsel kan worden ontvangen in zijn of haar incidenteel appel tegen de beëindiging van haar gezag.

(Antwoord A-G op vraag 3): Voor zover met de vraag wordt bedoeld of de moeder ook zelfstandig appel kan instellen tegen uitsluitend de beslissing tot beëindiging van het gezag van de vader, is het antwoord bevestigend. De moeder heeft als belanghebbende in de zin van art. 798 lid 1, eerste volzin, Rv, het recht om (zelfstandig) hoger beroep instellen tegen de beschikking van de rechtbank. Daarbij kan zij ervoor kiezen om de omvang van dat beroep te beperken tot alleen de beëindiging van het gezag van de vader. In dat geval zal de vader als belanghebbende in het hoger beroep van de moeder moeten worden aangemerkt.

(Antwoord A-G op vraag 4): Voor zover met de vraag bedoeld wordt of bij de kwalificatie van moeder als belanghebbende in hoger beroep van belang is wat verzoekers, verweerders of andere belanghebbenden daarvan vinden, is het antwoord daarop ontkennend. Het is de taak van de rechter om te bepalen wie belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure zijn. De rechter dient dit ambtshalve te beoordelen.