VAKnieuws 2017

Arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst bij structurele samenwerking in een kaakchirurgiepraktijk?

Heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen de waarnemende kaakchirurg en de betreffende BV na een periode van structurele waarneming?

Kaakchirurgie BV heeft op 7 maart 2011 aan de kaakchirurg laten weten dat de kaakchirurg per 1 april 2011 structureel kon komen werken: " In ieder geval 3 à 4 dagen er week en in de nabije toekomst wellicht op regelmatige basis 5 dagen per week, als je dat zou willen".  Op 8 maart 2011 heeft de kaakchirurg laten weten daarmee in te stemmen. Uit deze feiten volgt dat het de bedoeling van partijen was dat de kaakchirurg niet (langer) puur incidenteel maar structureel werkzaamheden ging verrichten in de praktijk van Kaakchirurgie BV. Die enkele wens en tot verwezenlijking daarvan strekkende afspraak laten zich echter zowel binnen als buiten een arbeidsovereenkomst denken. (...)

Onbetwist is voorts dat niet een vaste vergoeding is afgesproken voor de te verrichten werkzaamheden, maar een variabele, namelijk een vergoeding die afhankelijk zou zijn van en uitgedrukt werd in een percentage van de door de kaakchirurg gegenereerde omzet. Die vergoeding werd door Kaakchirurgie BV telkens (maandelijks) als "vergoeding waarneming" uitbetaald. Voorts zijn nimmer loonstroken verstrekt, welke verstrekking bij arbeidsovereenkomsten verplicht is (art. 7:626 BW). Ook deze drie aspecten wijzen meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan in die van een arbeidsovereenkomst. (...)

Partijen zijn het erover eens dat de kaakchirurg in de periode van 1 april 2011 tot 8 maart 2012 gemiddeld 17 dagen per maand heeft gewerkt. Gesteld noch gebleken is dat die inzet slechts geschiedde ter vervanging van D (in verband met diens afwezigheid). Het lijkt er dus op dat de inzet van de kaakchirurg niet slechts diende ter vervanging van D (en dus "zuivere" waarneming was), maar ook een uitbreiding inhield van het door de praktijk van Kaakchirurgie BV aan het publiek gedane behandelaanbod. Dat enkele gegeven betekent echter nog niet dat de zakelijke basis onder de inzet van de kaakchirurg per 1 april 2011 van kleur verschoot: van waarneming (overeenkomst van opdracht) naar arbeidsovereenkomst. Die ruimere inzet van de kaakchirurg liet zich zeer wel ook realiseren binnen het verband van een overeenkomst van opdracht. Feitelijk veranderde er per 1 april 2011, afgezien van die ruimere inzet, helemaal niets ten opzichte van de waarnemingssituatie voor die datum. Het structurele karakter van de inzet is daarom geen bijzondere aanwijzing voor het bestaan of per 1 april 2011 ontstaan van een arbeidsovereenkomst. (...)

Een afspraak over een aantal vakantiedagen is door de kaakchirurg niet gesteld. Er moet dus van worden uitgegaan dat die er niet was. Het ontbreken van een dergelijke afspraak wijst meer in de richting van een overeenkomst van opdracht dan in die van een arbeidsovereenkomst omdat werknemers recht hebben op vakantiedagen en afspraken daarover binnen een arbeidsovereenkomst (derhalve) normaal zijn. (...)Feit is dat de assistentes van Kaakchirurgie BV vervolgens de feitelijke invulling van het rooster (met patiënten) maakten en dat deden op basis van tijdplanning, maar ook dat wijst niet specifiek in de richting van het bestaan van een arbeidsovereenkomst omdat ook in de waarnemingssituatie - het tegendeel is door de kaakchirurg niet gesteld - een dergelijke feitelijke roosterinvulling door assistentes plaats vindt. De kaakchirurg heeft nog aangevoerd dat hij niet  maandelijks  kon aangeven hoeveel dagen hij wilde werken en hoeveel niet, maar dat argument, indien juist, neemt niet weg dat hij, zoals hiervoor uiteengezet, voldoende invloed had op het kennelijk voor een langere periode vastgestelde rooster.

(...) Dat een klacht over de kaakchirurg die, ongeacht de juridische basis daarvoor, feitelijk werkzaam was binnen het verband van de praktijk van Kaakchirurgie BV bij Kaakchirurgie BV wordt ingediend ligt wel voor de hand en is geen bijzondere aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor de wens van Kaakchirurgie BV dat de kaakchirurg op die klacht reageert. Ongeacht die juridische basis heeft Kaakchirurgie BV er namelijk belang bij dat klachten over hen die in haar praktijk werkzaam zijn correct worden afgehandeld.

(Volgt bekrachtiging van het oordeel van de kantonrechter dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.)

Arbeidscontract met banenpoolstichting niet van rechtswege overgegaan op gemeente

Is een arbeidsovereenkomst met de stichting Werkbij op grond van de Rijksbijdrageregeling Banenpools met de inwerkingtreding van de Wet Inschakeling Werkzoekenden (WIW) in 1998 van rechtswege gewijzigd in een arbeidsovereenkomst met de gemeente?

Nee. Dat krachtens artikel 24 WIW de arbeidsovereenkomst met de banenpool met ingang van de inwerkingtreding van de WIW wordt  aangemerkt  als een dienstbetrekking op grond van de WIW, en dat onder het begrip “dienstbetrekking” in de WIW wordt verstaan: een dienstbetrekking met de gemeente, betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat de wetgever met artikel 24 WIW heeft beoogd om de reeds bestaande arbeidsovereenkomsten met een banenpool als werkgever te wijzigen, in die zin dat vanaf de inwerkingtreding van de WIW in plaats van de banenpool voortaan de gemeente de (formele) werkgever is. (...) Gelet op de rechtszekerheid voor de betrokken werknemers die in dienst zijn van een banenpool, had het voor de hand gelegen dat een eventuele overgang van het werkgeverschap van de banenpool naar de gemeente expliciet in de wet zou zijn vermeld. Hiervan is echter geen sprake. 

Ook uit de parlementaire geschiedenis kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd met betrekking tot reeds bestaande arbeidsovereenkomsten met banenpools een van rechtswege wijziging in het werkgeverschap te doen plaatsvinden. (...)

Het hof leidt uit het bovenstaande af dat het de bedoeling is geweest van de wetgever dat vanaf de inwerkingtreding van de WIW de gemeente de (formele) werkgever van de WIW-werknemers zal worden. Voor nieuwe werknemers is de situatie duidelijk, en betekent dit dat zij een arbeidsovereenkomst dienen te sluiten met de gemeente. Voor reeds aanwezige werknemers die in het verleden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten met een banenpool, zoals werknemer met Werkbij, is de situatie echter niet duidelijk. Dat hun arbeidsovereenkomst krachtens de WIW van rechtswege (eenzijdig) wordt gewijzigd in een arbeidsovereenkomst met de gemeente, is ook in de Memorie van Toelichting niet expliciet vermeld. (...)

Evenmin is in de WIW enige bepaling opgenomen om een overgang van werkgeverschap, indien deze zou zijn beoogd, op een vergelijkbare wijze als is gedaan in art. 7: 662 e.v. BW, nader uit te werken en – bijvoorbeeld op het punt van informatieverstrekking aan de werknemers – van voldoende waarborgen jegens de betrokken werknemers te voorzien. Een duidelijke wettelijke regeling op dit punt, die gelet op de benodigde rechtszekerheid van werknemers over hun rechtspositie noodzakelijk is, ontbreekt.  (...)

Op grond van het bovenstaande concludeert het hof dat, bij gebreke van zowel een duidelijke bepaling in de WIW over een wijziging van het werkgeverschap, als een duidelijke toelichting daarop in de parlementaire geschiedenis, niet kan worden aangenomen dat werknemer met ingang van 1 januari 1998 een arbeidsovereenkomst heeft met de Gemeente in plaats van met Werkbij.

Ontslag op staande voet te vergaand: geadviseerde mediation niet gevolgd

Heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat het ontslag op staande voet van een re-integrerende werknemer die niet op het werk is verschenen vanwege een arbeidsconflict onterecht was en dat had kunnen worden volstaan met een minder verstrekkende sanctie?

Het hof deelt de overweging van de kantonrechter dat de vennootschap een minder verstrekkende sanctie had kunnen opleggen. Daarbij is van belang dat de vennootschap naar het oordeel van het hof geen serieuze poging heeft ondernomen om het in de periodieke evaluatie van 10 augustus 2016 vermelde advies van de bedrijfsarts op te volgen en te trachten het arbeidsconflict op te lossen met behulp van een onafhankelijk adviseur of een mediator. De DGA van de vennootschap schreef immers bij e-mail van 13 augustus 2016 aan werknemer op diens vraag of er een onafhankelijk adviseur aanwezig zou zijn bij het gesprek dat partijen zouden hebben, dat hij ‘ dat punt gepasseerd ’ was. Dat later kennelijk alsnog mediation is betracht, kan daaraan niet afdoen. Uit de hiervoor vermelde e-mailberichten van 4 en 12 augustus 2016 blijkt immers dat de vennootschap de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen. De bedrijfsarts heeft bij brief van 10 oktober 2016 aan de vennootschap nog eens herhaald dat het wenselijk was eerst het conflict op te lossen. De vennootschap had zich naar het oordeel van het hof daarvoor als goed werkgever meer kunnen en moeten inspannen. Nu zij dit niet heeft gedaan en in plaats daarvan werknemer telkens heeft gelast/gesommeerd op het werk te verschijnen zonder werkelijk te pogen eerst het conflict op te lossen, heeft de vennootschap zelf de ontstane situatie in het leven geroepen althans voort laten bestaan en is een ontslag op staande voet wegens (o.a.) werkweigering een te verstrekkende sanctie.

Ontbinding arbeidsovereenkomst en overleggen deskundigenverklaring

Heeft de kantonrechter kunnen oordelen dat het ontbindingsverzoek op de e-grond niet toewijsbaar is omdat er geen deskundigenverklaring is overgelegd?

Het hof is voorts van oordeel dat de deskundigenverklaring die is vereist op grond van artikel 7:671b lid 5 BW, evenals de deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW, niet voor het eerst in hoger beroep kan worden overgelegd. Daartoe overweegt het hof als volgt. Uit de wetgeschiedenis met betrekking tot artikel 7:629a BW volgt dat de deskundigenverklaring uit dat artikel een verplicht voorportaal vormt voor toegang tot de rechter. Het hof verwijst naar de volgende passages uit de memorie van toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte:

“De second opinion is in de opzet van het wetsvoorstel niet slechts een faciliteit waarvan de werkgever en werknemer in geval van een geschil gebruik kunnen maken, maar een verplichte weg die de werknemer moet afleggen voordat hij zijn vordering tot loondoorbetaling aan de rechter kan voorleggen. Hiervoor werd al gewezen op de paralellie met de bezwaarschriftprocedure in het bestuursrecht.”   (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 26) en
“Dit artikel regelt de second opinion als verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter.”  (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63).
Doel hiervan is  “zoveel mogelijk te voorkomen dat de rechter onnodig belast wordt met geschillen over ziekte, voor de beslissing waarvan hij in belangrijke mate is aangewezen op advisering door een (onafhankelijke) deskundige, alsmede – mocht het tot een procedure komen - te bewerkstelligen dat het geschil al in een vroeg stadium helder is”  (Zie (Kamerstukken II 1995/1996, 24439, 3, p. 63 en 64).

De wetsgeschiedenis bij de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, waarbij het vereiste van een deskundigenverklaring in artikel 7:629a BW is uitgebreid voor geschillen over de nakoming van de re-integratieverplichtingen door de werknemer, sluit hierop aan:

“Het   [deskundigen] oordeel is een voorportaal voor toegang tot de rechter en in dat opzicht te vergelijken met de bezwaarprocedure die in bestuursgeschillen aan het beroep op de rechter voorafgaan”  [toevoeging hof] (Kamerstukken II 2003/2004, 29231, 3, p. 24).
“Daardoor wordt voorkomen dat partijen hun geschil rauwelijks aan de rechter voorleggen, bovendien draagt het eraan bij dat geschillen die wel aan de rechter worden voorgelegd, beter zijn voorbereid en onderzocht.”  (Kamerstukken II 2003/2004, 29231, 3, p. 23).

De hiervoor weergegeven ratio voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:629a BW, geldt naar het oordeel van het hof tevens voor het vereiste van een deskundigenverklaring op grond van artikel 7:671b lid 5 BW. De wetgever heeft ook nadrukkelijk aangesloten bij artikel 7:629a BW door naar dit artikel te verwijzen in artikel 7:671b lid 5 sub b BW en door het opnemen van de tenzij-bepaling dat het overleggen van de deskundigenverklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden geëist (zie Kamerstukken II 2014/15, 33988, 3, p. 12). Met de ratio van zowel artikel 7:629a BW als artikel 7:671b lid 5 BW is onverenigbaar dat de deskundigenverklaring pas voor het eerst in hoger beroep wordt overgelegd.

Hof geeft speciale overweging voor de kinderen in verhuizingsuitspraak

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het verhuisverzoek naar Zwitserland wordt afgewezen?

Ja, het hof ziet geen noodzaak tot verhuizen en heeft de uitspraak aangevuld met een overweging met uitleg voor de kinderen (in de leeftijd van 14 en 16 jaar):

Minderjarige 2 heeft in het gesprek met een raadsheer-commissaris gezegd dat hij de beslissing van het hof goed wil kunnen begrijpen. Daarom schrijft het hof hier een aparte uitleg voor de kinderen. Minderjarige 1 heeft in zijn brief geschreven en minderjarige 2 heeft tijdens het gesprek met de raadsheer verteld, dat zij heel graag met hun moeder naar Zwitserland willen verhuizen. Zij vinden dit belangrijk voor de gezondheid (astmatische klachten) van hun moeder. Minderjarige 2 vindt dit ook voor zichzelf nodig omdat hij ook last heeft van astma en pollenallergie. Verder vond minderjarige 2 het niet leuk op school omdat hij werd gepest. Hij verwacht dat het in Zwitserland leuker is, dat de mensen aardiger zijn en het er rustiger is. Met zijn vader wil hij geen contact. Hij heeft goed nagedacht over of hij het wel leuk vond bij zijn vader en kwam tot de conclusie dat dit niet zo was en dat hij er gespannen was. Hij voelt zich niet gehoord door zijn vader omdat hij de verhuizing tegenhoudt en nu ook wil hij dat hij bij hem komt wonen zonder dit eerst te bespreken. Ook minderjarige 1 wil geen contact meer met zijn vader.

Het hof begrijpt dat de kinderen er veel zin in hebben om naar Zwitserland te verhuizen. Het is belangrijk voor kinderen om het fijn te hebben waar zij wonen. Maar het is niet goed voor kinderen dat zij in een vreemd land gaan wonen, terwijl het erg onzeker is of dat blijvend kan zijn (of dat mag van dat land en of het financieel kan), of zij daar hun school kunnen oppakken zonder te grote achterstand (de taal moeten zij nog leren) en of zij vrienden kunnen maken. Het hof heeft de indruk dat minderjarige 1 en minderjarige 2 een te ideaal beeld hebben van het wonen in Zwitserland. En dat nu het wonen in Nederland als helemaal niet leuk wordt gezien, terwijl dat ook niet helemaal kan kloppen. Het hof vindt het ook niet goed voor kinderen dat ineens hun vader uit hun leven verdwijnt door een verhuizing. Dat mag op dit moment voor de kinderen niet zo belangrijk lijken door hun grote wens om naar Zwitserland te verhuizen. En door hun teleurstelling in vader omdat hij zich verzet tegen de verhuizing. Maar opgroeiende kinderen hebben een moeder en een vader nodig. Deze tijd van opgroeien tot hun 18e jaar kunnen zij niet overdoen. Het hof vindt het argument van de gezondheid van moeder en minderjarige 2 niet zo sterk dat zij hiervoor persé naar Zwitserland moeten verhuizen. Ook de andere argumenten vindt het hof geen goede redenen voor die verhuizing. De problemen van school, vriendjes en contact met vader kunnen net zo goed in Nederland worden besproken en aangepakt. Dat kunnen de ouders samen doen en als dat niet lukt kunnen zij hierbij hulp zoeken. Het hof vindt het jammer voor minderjarige 1 en minderjarige 2 dat zij, omdat hun ouders niet goed kunnen overleggen met elkaar, nu in zo'n spannende en onzekere situatie terechtgekomen zijn.

Partneralimentatie en lotsverbondendheid

Dient de duur van de alimentatieverplichting van de man te worden beperkt tot enkele jaren (i.p.v. 12 jaar) na de ontbinding van het huwelijk omdat er geen economisch nadeel zou zijn en er geen zorg meer is voor minderjarige kinderen?

Op grond van het bepaalde in artikel 1:157 lid 3 BW kan de uitkering worden toegekend onder vaststelling van een termijn korter dan twaalf jaar. Ook in dit verband is relevant dat lotsverbondenheid de grondslag voor de onderhoudsverplichting vormt en er geen aanleiding is vooruit te lopen op een eventuele wetswijziging. Het hof is van oordeel dat de door de man gestelde omstandigheden een limitering van de duur van de alimentatieverplichting niet rechtvaardigen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de vrouw in dit geval haar verdiencapaciteit volledig benut en dat zij hiermee niet in haar behoefte kan voorzien. Partijen zijn gedurende twintig jaren gehuwd geweest en zij hebben twee kinderen. De rolverdeling in het gezin was traditioneel in die zin dat de man veel werkte en de vrouw een parttime baan had en voor de kinderen zorgde. Tegen die achtergrond, bezien in het licht van de grondslag van de alimentatieverplichting, kan de stelling van de man dat de vrouw door het huwelijk geen economisch nadeel heeft geleden niet leiden tot het door de man gewenste gevolg van limitering. Nu het gezien haar arbeidsverleden, opleiding en leeftijd niet te verwachten is dat de vrouw in een grotere mate dan thans het geval is, in haar (aanvullende) behoefte kan voorzien, ziet het hof geen aanleiding de alimentatieverplichting in duur te beperken. De omstandigheid dat de vrouw gedurende de echtscheidingsprocedure bij wijze van voorlopige voorziening al een uitkering tot levensonderhoud van de man ontving maakt dat oordeel niet anders, alleen al omdat de wettelijke grondslag daarvan een andere is dan die van de alimentatieverplichting op de voet van artikel 1:157 BW. Nu het hof geen termijn zal vaststellen, eindigt de verplichting tot levensonderhoud op grond van artikel 1:157 lid 4 BW van rechtswege na het verstrijken van een termijn van twaalf jaren, die aanvangt op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, en niet, zoals de man betoogt, twaalf jaren na het begin van de betalingsverplichting volgend uit de voorlopige voorzieningenprocedure.

Voordeelstoerekening bij schadevergoeding na bedrijfsongeval

Komt na een bedrijfsongeval het door de ongevallenverzekeraar verstrekte bedrag in mindering op de schadevergoeding?

Ja. Volgens de Hoge Raad dient het naar de maatstaf van artikel 6:98 BW ook redelijk te zijn dat de desbetreffende voordelen in mindering worden gebracht op de te vergoeden schade. Dit brengt mee dat voordeelstoerekening slechts redelijk is, als het voordeel in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat dit voordeel mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade redelijkerwijs als een gevolg van deze gebeurtenis aan de benadeelde kan worden toegerekend.

Uitgaande van de nieuwe maatstaf die de Hoge Raad hanteert, is de kantonrechter van oordeel dat het beroep op voordeelstoerekening van Rohrer slaagt. Eiser heeft uit hoofde van de ongevallenverzekering, die Rohrer vrijwillig (onverplicht) heeft afgesloten ten behoeve van haar personeel, een bedrag van € 5.708,06 netto in 2012 ontvangen. Dit bedrag zou eiser niet hebben ontvangen, indien er geen bedrijfsongeval zou hebben plaatsgevonden. Thans vordert eiser schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW. Dit betekent dat er zowel sprake is van conditio sine qua non-verband als van voordeel, omdat dezelfde schade (door de verzekeraar én de werkgever) wordt vergoed. Nu vaststaat dat er een bedrag van € 5.708,06 aan sommenverzekering reeds aan eiser is uitgekeerd, dient dit bedrag in mindering te komen op het toewijsbare schadebedrag.

Vervangende toestemming bij verzoek geslachtsnaamwijziging minderjarige

Kan vervangende toestemming worden verleend bij een verzoek om geslachtsnaamwijziging van een minderjarige die onder gezamenlijk gezag staat en wier vader geen toestemming verleent?

Ja. Omdat artikel 1:253a BW van toepassing is, dient de rechtbank op grond van dat artikel een zodanige beslissing te nemen als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Nu de verzochte vervangende toestemming ziet op het indienen van een verzoek tot geslachtsnaamwijziging, zal de rechtbank de daarbij behorende toetsingscriteria (via indirecte toetsing) ook bij haar beoordeling betrekken. Artikel 3 lid 4 van het Besluit geslachtsnaamwijziging bepaalt: “Het verzoek wordt afgewezen, indien: (..) b. een ouder weigert in te stemmen met de verzochte geslachtsnaamwijziging van de minderjarige van twaalf jaren of ouder, tenzij deze minderjarige bij zijn instemming blijft.”

In de Nota van Toelichting behorende bij het Besluit geslachtsnaamwijziging is uitdrukkelijk opgenomen dat de wens van het kind (van twaalf jaar en ouder) dat zijn geslachtsnaam wilt wijzigen, voorgaat op die van de ouder die zijn instemming daarmee weigert. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank niet alleen een beslissing dient te nemen die in het belang van de minderjarige is, maar dat de rechtbank daarbij ook dient na te gaan of de minderjarige in haar wens om de geslachtsnaam te wijzigen volhardt.

De rechtbank heeft de minderjarige bij de gelegenheid van de zitting afzonderlijk gehoord. Uit dit verhoor is de rechtbank gebleken dat de minderjarige volledig achter het verzoek van de moeder staat en dat zij haar wens om haar geslachtsnaam te laten wijzigen al sinds haar tiende heeft.

Kantonrechter bevoegd ondanks arbitrageregeling in Sociaal Plan

Is de arbitrageregeling van het Sociaal Plan van toepassing en zodoende de kantonrechter onbevoegd te oordelen over werknemers verzoek om de bepaling inzake de aftopping van de vertrekpremie als opgenomen in het Sociaal Plan nietig te verklaren wegens leeftijdsdiscriminatie en daarbij te bepalen dat hij recht heeft op 100% van de vertrekpremie?

Uit de tekst van artikel 1.3 van het Sociaal Plan volgt dat een geschil met uitsluiting van de civiele rechter kan worden voorgelegd aan de Geschillencommissie, indien en voor zover het gaat over  de toepasselijkheid of toepassing  van het Sociaal Plan. Alleen dan kan de werknemer zich met uitsluiting van de kantonrechter wenden tot de Geschillencommissie. 

In onderhavig geval legt werknemer aan zijn verzoek ten grondslag dat de aftoppingsregeling in het Sociaal Plan in strijd is met artikel 13 Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBLA). Het gaat dus niet om  de toepassing of toepasselijkheid  van het Sociaal Plan, maar om de vraag of een regeling in het Sociaal Plan (de aftoppingsregeling) vernietigd moet worden wegens strijd met de WGBLA. Daarmee valt het geschil buiten de geschillenregeling van artikel 1.3 en kan het incidentele verzoek van ABN AMRO niet op die grond worden toegewezen.

De kantonrechter verklaart zich gezien het vooroverwogene bevoegd om kennis te nemen van werknemers verzoek.

(Volgt aanhouding van de inhoudelijke kant van de zaak.)

Ingangsmoment van een schriftelijke aanwijzing bij contactbeperking

Heeft de rechtbank kunnen oordelen dat de mondeling meegedeelde contactbeperking tussen zoon en vader – die direct gevolgen voor het contact had - is gelegitimeerd door een latere schriftelijke aanwijzing?

Nee. Ten aanzien van de formele punten met betrekking tot de vraag of de aanwijzing zorgvuldig en conform de vereisten van de Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) tot stand is gekomen overweegt het hof als volgt. Het hof ziet hetgeen door de gecertificeerde instelling aan de vader is medegedeeld op 23 dan wel op 24 november 2016 - partijen verschillen van mening over de datum van de mededeling - als een vooraankondiging die is gedaan ten aanzien van het geven van een nieuwe schriftelijke aanwijzing (van 8 december 2016). Het hof acht aannemelijk dat de vader aldus in de gelegenheid is gesteld op de zienswijze en de argumentatie van de gecertificeerde instelling te reageren en die te weerleggen of anderszins te nuanceren. Echter, in aanmerking genomen de rechtsgevolgen van een schriftelijke aanwijzing, is bij de totstandkoming van de onderhavige schriftelijke aanwijzing niet voldaan aan de beginselen van een zorgvuldige voorbereiding, nu aan de vooraankondiging direct uitvoering is gegeven alvorens deze op schrift te stellen en aan de vader te doen toekomen. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof dan ook ten onrechte overwogen dat de vooraankondiging is ingehaald door de schriftelijke aanwijzing van 8 december 2016. In die zin voldoet de mededeling van 23 of 24 november 2016 namelijk niet aan de daaraan gestelde formele vereisten. Dit is anders voor de aanwijzing van 8 december 2016. In zoverre zal het hof beslissen dat de beperking van de contacten over de periode van 23 november 2016 tot 9 december 2016 onrechtmatig is geweest, omdat de contacten tussen de vader en de minderjarige in deze periode op grond van de mededeling op 23 of 24 november 2016 met directe ingang zijn beperkt zonder dat hieraan een schriftelijk besluit welke als aanwijzing heeft te gelden ten grondslag lag.

Aandeel stiefouder in kinderalimentatie

Hoe dient de onderhoudsplicht van de stiefouder vorm te krijgen bij een draagkrachtige vader en moeder?

Het hof neemt als omstandigheden in aanmerking dat er sprake is van een regelmatig contact tussen de man en de minderjarige, en de stiefouder pas sinds 10 juli 2015 stiefouder van de minderjarige is. Zowel de draagkracht van de man als die van de stiefouder zijn toereikend om in de behoefte van de minderjarige te voorzien. Zouden onderhoudsbijdragen van de drie onderhoudsplichtigen naar rato van hun draagkracht worden vastgesteld, dan zou dat betekenen dat een aanzienlijk deel van de behoefte van de minderjarige voor rekening van de stiefouder komt. Dat acht het hof geen redelijke verdeling in het licht van bovenvermelde omstandigheden. Het hof ziet dan ook aanleiding om de onderhoudsverplichting van de stiefouder te stellen op 1/3 deel van de behoefte van de minderjarige (€ 235,-) en de overige 2/3 deel van de behoefte naar rato van draagkracht te verdelen tussen de man en de vrouw.

Verhaalsbijdrage op vader wegens onderhoudsplicht voor minderjarige

Heeft de rechtbank terecht een verhaalsbedrag door de gemeente vastgesteld vanwege onderhoudsplicht voor de minderjarige in een situatie dat ouders nooit hebben samengewoond en moeder een uitkering ontvangt?

Wat betreft de behoefte van de minderjarige overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat de man en de vrouw nooit hebben samengewoond. Uitgangspunt bij de bepaling van de behoefte van een kind van ouders die nimmer in gezinsverband hebben samengeleefd, is dat deze in beginsel wordt bepaald door het gemiddelde te nemen van de behoefte berekend op basis van het netto besteedbaar inkomen (NBI) van de ene ouder ten tijde van het uiteengaan en de behoefte op basis van het NBI van de andere ouder op dat moment. De vrouw ontving reeds voor de geboorte van de minderjarige een bijstandsuitkering. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit niet meebrengt dat de behoefte alleen op basis van het NBI van de man moet worden berekend. Ook in deze situatie dient een middeling plaats te vinden tussen het inkomen van de man enerzijds, en het inkomen van de vrouw anderzijds.

Het hof gaat voor het inkomen van de man in 2016 en thans uit van een inkomen van (afgerond) € 1.754,= netto per maand, inclusief vakantietoeslag, nu daarover tussen partijen geen geschil bestaat. Tussen partijen is niet in geschil dat het inkomen van de man ten tijde van het verbreken van de relatie € 1.400,= per maand bedroeg. Hiermee staat vast dat het inkomen van de man in 2016 aanzienlijk is gestegen ten opzichte van zijn inkomen in 2012. Ingevolge het Tremarapport dient in een geval waarin ouders hebben samengewoond een stijging van het inkomen van een ouder, voor zover dit hoger is dan het gezinsinkomen, in beginsel invloed te hebben op de vaststelling van de behoefte van een kind, nu het kind indien de samenwoning had voortgeduurd ook van deze verhoging zou hebben geprofiteerd. In het onderhavige geval hebben de ouders nooit samengewoond. In een dergelijk geval komt het Tremarapport niet met een aanbeveling. Het hof acht het echter redelijk dat de minderjarige van de inkomensstijging mee kan profiteren. Derhalve zal het hof de behoefte van de minderjarige bepalen aan de hand van het gemiddelde van de behoefte berekend op basis van het huidige NBI van de man en de behoefte berekend op basis van een fictief inkomen van de vrouw, nu de vrouw nog altijd een uitkering krachtens de Participatiewet ontvangt. (...)

Het hof begrijpt dat de man zich op het standpunt stelt dat aan de zijde van de vrouw met een (fictief) inkomen uit arbeid rekening dient te worden gehouden, zodat zij ook een gedeelte van de kosten van de minderjarige voor haar rekening kan nemen. Volgens de man kiest de vrouw ervoor een uitkering te genieten. Anders dan de man stelt, zal het hof niet uitgaan van een fictief inkomen aan de zijde van de vrouw. Allereerst staat bij een verhaalsvordering in beginsel niet ten toets of de bijstand terecht is verleend. Het hof overweegt voorts dat de vrouw in het kader van haar bijstandsuitkering een sollicitatieverplichting heeft, zodat ervan uit gegaan dient te worden dat erop toe wordt gezien dat zij zich voldoende inspant om betaalde werkzaamheden te vinden. Het hof ziet geen aanleiding de vrouw enige draagkracht toe te kennen en zal niet overgaan tot een draagkrachtvergelijking.

Geen deskundigenonderzoek (810a Rv) in omgangsprocedure

Kan op grond van art. 810a lid 2 Rv een deskundigenonderzoek worden verzocht in een omgangsprocedure?

Nee. Met betrekking tot het verzoek om op de voet van artikel 810a, lid 2 Rv een onderzoek door een deskundige te gelasten overweegt het hof dat de onderhavige procedure niet een zaak betreft als bedoeld in genoemde bepaling. Het gaat om een geschil tussen partijen met betrekking tot de omgangsregeling. Er bestaat dan ook geen grond voor toewijzing van het verzoek van de vrouw. Het enkele feit dat de minderjarige onder toezicht gesteld is, maakt dat niet anders.