VAKnieuws 2017

Geen uithuisplaatsing baby ondanks grote zorgen over opvoedkwaliteiten moeder

Heeft de kinderrechter terecht een machtiging uithuisplaatsing van een baby opgelegd in een situatie dat er grote zorgen zijn over de opvoedcapaciteiten van de moeder, maar het momenteel goed gaat?

Nee. Er zijn weliswaar grote zorgen over de opvoedcapaciteiten en leerbaarheid van de moeder en haar mogelijkheden om patronen uit het verleden te doorbreken. De moeder heeft haar (oudere) kinderen in het verleden langdurig blootgesteld aan een instabiele en onveilige opvoedsituatie. Het hof is echter van oordeel dat, zonder af te doen aan de zorgen, op dit moment niet is voldaan aan de gronden voor de uithuisplaatsing van het kind. Een uithuisplaatsing, zeker kort na de geboorte, is een zeer ingrijpende inbreuk op het family life, die alleen kan worden gerechtvaardigd als daarvoor zeer zwaarwegende redenen bestaan. Gebleken is dat het op dit moment goed gaat met het kind, hij groeit en ontwikkelt zich goed. Dit wordt ook niet bestreden door de GI en de raad. Er zijn op dit moment geen concrete aanwijzingen dat de huidige opvoedsituatie, waarbij de moeder een enkelband draagt en verblijft bij Exodus, waar zij 24-uurs begeleiding heeft, onveilig is voor het kind. De samenwerking tussen de moeder en Exodus verloopt goed. De moeder staat daarnaast onder toezicht van de reclassering. Gelet op voornoemde omstandigheden is een uithuisplaatsing op dit moment niet noodzakelijk in het belang van de verzorging en opvoeding van het kind of tot onderzoek van zijn geestelijke of lichamelijke gesteldheid. De zorgen van de raad en de GI dat de moeder in de toekomst naar alle waarschijnlijkheid onvoldoende in staat zal zijn om voor het kind te zorgen zijn op dit moment onvoldoende om een zo ingrijpende maatregel als een uithuisplaatsing te rechtvaardigen. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het verzoek van de GI zal afwijzen.

Vermeerdering verzoek in appel mogelijk

Heeft de vrouw in hoger beroep voor het eerst vervangende toestemming inschrijving van de minderjarige op een school kunnen vragen?

Ja. De man heeft betoogd dat het de vrouw niet vrij stond voor het eerst in hoger beroep om vervangende toestemming te verzoeken voor de inschrijving van de minderjarige op een school in B, nu volgens hem dit neerkomt op een nieuw zelfstandig verzoek dat ingevolge artikel 362 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. Het hof verwerpt dit verweer. Nu de vrouw in eerste aanleg verzoeker is geweest, mocht zij haar verzoek in hoger beroep veranderen of vermeerderen, behoudens voor zover dat in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde of, in voorkomend geval, de twee-conclusieregel (vgl. HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:493). Dat is echter gesteld noch gebleken.

Geen schending zorgplicht werkgeefster bij een val tijdens cursus bedrijfshulpverlening

Valt de arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door een wervelfractuur van werknemer als gevolg van een val tijdens een BHV-cursus onder de aansprakelijkheid van de werkgeefster?

Nee. Buiten discussie is dat de herhalingscursus BHV is gevolgd binnen het kader van de werkzaamheden van werknemer voor werkgeefster. Een regelmatige training van vaardigheden, benodigd om die functie adequaat uit te kunnen oefenen, ligt ook nogal voor de hand. Werkgeefster heeft werknemer daartoe verwezen naar een op dat terrein gespecialiseerd opleidingscentrum, te weten Veiligheid4All, dat een keurmerk heeft van het Nederlands Instituut voor Bedrijfshulpverlening. Niet gesteld of gebleken is dat voorafgaand aan de cursus nog bijzondere aanwijzingen zijn verstrekt door Veiligheid4All aan werkgeefster dan wel aan werknemer met betrekking tot de te dragen kleding of schoeisel of andere beschermingsmaatregelen. Met betrekking tot de toedracht van het ongeval heeft werknemer desgevraagd ter zitting in hoger beroep verklaard (anders dan tot nu toe in de stukken gesteld) dat hij bij het uitvoeren van de oefening - inhoudende het wegslepen van een ‘slachtoffer’ uit een donkere ruimte waarbij de Rautekgreep diende te worden toegepast - en nadat hij het slachtoffer had vastgepakt en enige meters had versleept in onbalans is geraakt en is komen te vallen. Werknemer heeft desgevraagd niet kunnen aangeven wat de oorzaak is geweest dat hij in onbalans is geraakt.

Het hof stelt allereerst vast dat op geen enkele wijze is vast komen te staan of zelfs maar aannemelijk is geworden dat het gebruik van veiligheidsschoenen in de onderhavige situatie is voorgeschreven dan wel als wenselijk dient te worden beschouwd. Met betrekking tot het gebruik van schoeisel is voorgeschreven dat geen gebruik mag worden gemaakt van open schoenen (slippers e.d.) of naaldhakken. Kort gezegd gewoon schoeisel, zoals dat gebruikelijk wordt gedragen.

Dat de desbetreffende oefening (Rautekgreep) op enigerlei wijze in een trainingssituatie als bezwarend is aan te merken en reeds daarom achterwege had dienen te blijven is door werknemer verder niet toegelicht. Met name is niet gesteld of gebleken dat de desbetreffende oefening - die kennelijk beoogt de werkelijke situatie zoveel mogelijk na te bootsen - als ongebruikelijk binnen het kader van een BHV-training moet worden beschouwd. Integendeel, het was kennelijk de bedoeling dat alle deelnemers aan de cursus op die middag de betreffende oefening uitvoerden nadat zij in de ochtend voorlichting en oefening hadden gehad over de zogenaamde Rautekgreep. Daaruit leidt het hof af dat de desbetreffende oefening een normaal onderdeel vormde van de training. Gesteld noch gebleken is voorts dat werknemer in beginsel niet in staat moest worden geacht de betreffende oefening op een adequate wijze uit te voeren te voltooien.

Aldus kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat werkgeefster dan wel Veiligheid4All door werknemer te laten deelnemen aan de cursus BHV een situatie in het leven hebben geroepen die andere en verdergaande maatregelen vereiste dan thans is geschied. Werkgeefster is niet aansprakelijk jegens werknemer door hem naar een cursus te sturen die verzorgd werd door een erkend/gecertificeerd instituut en Veiligheid4All, als hulppersoon van werkgeefster, is dat evenmin omdat niet aannemelijk is geworden dat zij bij het verzorgen van de desbetreffende cursus de veiligheid van werknemer uit het oog heeft verloren.

Criterium ‘toezicht en leiding’ bij bepalen of bedrijf uitzendorganisatie is

Heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat de door RMS BV uitgeleende werknemers hun werkzaamheden verrichten onder leiding en toezicht van opdrachtgevers en dat RMS BV een uitzendorganisatie is die is aangesloten bij de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten?

Voor het antwoord op de vraag of RMS BV een uitzendorganisatie is, is bepalend of de ingezette werknemers hun werk “onder toezicht en leiding” van de opdrachtgever verrichten. Uit de verklaringen van alle getuigen blijkt dat de uitvoerder van de opdrachtgever rechtstreeks communiceert – ook tussentijds - met de voorman die in dienst is van RMS BV over de voortgang en de kwaliteit van de werkzaamheden. De uitvoerder bepaalt (namens de opdrachtgever) in overleg met de voorman hoe de diverse aspecten van het werk van de werknemers van RMS BV moeten worden uitgevoerd. De uitvoerder heeft instructiebevoegdheid over bijvoorbeeld het gebruik van het materiaal en de kwaliteit en voortgang van het werk. Binnen deze kaders voeren de werknemers van RMS, onder leiding van hun voorman, hun werkzaamheden zelfstandig uit, maar dat neemt niet weg dat een uitvoerder kan ingrijpen als hij dat nodig vindt. Aldus is er naar het oordeel sprake van het ter beschikking stellen van werknemers door RMS aan haar opdrachtgevers om krachtens een door deze aan RMS BV verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever. De kantonrechter heeft dan ook terecht voor recht verklaard dat RMS BV onder de werkingssfeer van de verplichtstelling en regelingen van de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten valt.

Alimentatie: ten onrechte meeweging inkomsten van onduidelijke oorsprong

Heeft de rechtbank ten onrechte rekening gehouden met zwarte inkomsten bij het bepalen van de hoogte van de alimentatie?

De man is voeger van beroep en heeft een zelfstandige onderneming. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de man onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de stellingen van de vrouw en heeft ten onrechte teruggegrepen op de overwegingen in voormelde beschikking voorlopige voorzieningen van 22 september 2014. Daarin is onder meer overwogen dat de vrouw op 5 september 2014 bankafschriften heeft overgelegd waaruit blijkt dat er kosten in rekening werden gebracht vanwege negen contante stortingen in 2014. Omdat de vrouw een gering inkomen heeft en het niet ondenkbaar is dat in de branche waarin de man werkzaam is inkomsten buiten de boekhouding worden gehouden, is het naar het oordeel van de rechtbank zeer wel denkbaar dat de contante stortingen van de man afkomstig zijn. In verband daarmee is rekening gehouden met een bedrag van € 600,- per maand netto als extra inkomen. Bij de wijzigingsbeschikking van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank overwogen dat de stellingen van de man omtrent een woning van de vrouw in land 2 vaag blijven en geen verband met de stortingen is te leggen. De rechtbank heeft overwogen dat het voor de hand ligt dat er betalingen van klanten buiten de zakelijke rekening binnenkwamen maar dat uit de door de vrouw overgelegde bankafschriften niet is te construeren dat het gaat om een bedrag van € 600,- per maand. De rechtbank heeft vastgesteld dat over een periode van zeven maanden een bedrag van afgerond € 2.528,- is gestort, ofwel gemiddeld € 361,- per maand. Met dit gewijzigde bedrag is daarom rekening gehouden als extra netto inkomen in het kader van het bepalen van de draagkracht van de man. 

Het hof acht voormelde stortingen een onvoldoende concrete aanwijzing om te kunnen concluderen dat de man structureel inkomsten verwerft die niet in de administratie van zijn onderneming zijn verwerkt, temeer nu inmiddels is komen vast te staan dat de vrouw in 2014 woonruimte in land 2 via haar vader heeft verkocht en uit de door de vrouw bij voormeld journaalbericht van 19 januari 2017 overgelegde stukken daaromtrent kan worden afgeleid dat de vrouw slechts een deel van de opbrengst op 12 juni 2014 heeft ontvangen. Het hof passeert de toelichting van de vrouw op welke manier partijen volgens haar in staat waren om inkomsten met behulp van Prepaid Mastercards buiten de boeken te houden. Daaruit kan nog niet kan worden afgeleid dat dit ook daadwerkelijk het geval was en zo al sprake zou zijn van enige zwarte inkomsten, dan is geenszins duidelijk hoe hoog die inkomsten waren. 

De eerste grief van de man slaagt daarom naar het oordeel van het hof. De draagkracht van man dient gebaseerd te worden op uitsluitend het resultaat van diens onderneming.

Volwassenenminimumloon vanaf 21 jaar van toepassing

In een aantal stappen wordt de leeftijd waarop het volwassenenminimumloon geldt, verlaagd van 23 jaar naar 21 jaar. Daarmee sluit Nederland aan bij hetgeen internationaal gangbaar is. De wijzigingswet van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml) die dat mogelijk maakt treedt grotendeels in werking op 1 juli 2017.

Los van de verlaging van de leeftijd voor het volwassenenminimumloon zijn ook de bepalingen over stukloon en over meerwerk aangepast. Met het nieuwe art. 12 lid 1 Wml krijgt de werknemer, ook als hij op basis van stukloon wordt betaald voor de verrichte arbeid, tenminste recht op het wettelijk minimumloon. In art. 12 lid 1 Wml is geregeld dat als meer arbeid wordt verricht dan de geldende normale arbeidsduur per week, het minimumloon naar rato wordt vermeerderd. Op deze wijze bestaat er een expliciete juridische grondslag voor betaling van minimumloon over meerwerk.

Omgangsondertoezichtstelling: terughoudende maatstaf en hoge motiveringseis

Is de norm voor een omgangsondertoezichtstelling veranderd na de wetswijziging van 1 januari 2015?

Met ingang van 1 januari 2015 is de wettelijke regeling van de ondertoezichtstelling gewijzigd (zie Wet van 12 maart 2014, Stb. 130).

De vraag of de maatregel van een ‘omgangsondertoezichtstelling’ kan worden opgelegd, dient thans te worden beantwoord met inachtneming van de in art. 1:255 lid 1 BW gestelde eisen. Daarbij komt echter onverminderd betekenis toe aan de maatstaf die in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld in verband met het tot 1 januari 2015 geldende art. 1:254 (oud) BW. Blijkens die rechtspraak (zie onder meer HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1009, NJ 2002/4 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:295; vlg. ook HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, NJ 2002/5) luidt deze maatstaf als volgt: dat uit het raadsrapport en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in de ontwikkeling als er geen contact is met de biologische ouder, levert geen toereikende motivering op voor het opleggen van een maatregel als de ondertoezichtstelling.

Aansprakelijkheid ouders voor 14-jarige zoon

Is het hof er ten onrechte van uitgegaan dat eisers in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun zoon in eigen vermogen aansprakelijk zijn?

Nee. De rechtbank heeft eisers zowel q.q. als pro se veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding. Bij de veroordeling q.q. gaat het om de veroordeling van eisers in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun minderjarige zoon. De zoon – die op 14 januari 2012 veertien jaar oud was en gelet op art. 6:164 BW derhalve zelf aansprakelijk – is op grond van art. 6:162 BW gehouden tot schadevergoeding en deze schuld behoort dus tot zijn vermogen en kan op dat vermogen worden verhaald (art. 3:276 BW). De veroordeling van eisers pro se betreft hun eigen aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:169 lid 2 BW. Bij deze veroordeling zijn eisers de schuldenaren van de verbintenis tot schadevergoeding en deze schuld behoort dus tot hun vermogen.

Bopz: motiveringsplicht afzien van horen door betrokkene

Heeft de rechtbank ten onrechte de verzochte machtiging verleend, althans dat het oordeel dat betrokkene niet bereid is zich te doen horen ontoereikend is gemotiveerd?

De rechtbank heeft haar oordeel dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, gegrond op hetgeen de psychiater en de advocaat van betrokkene ter zitting hebben verklaard. Uit deze verklaringen blijkt echter niet dat betrokkene bekend was met tijd en plaats van de door de rechtbank te houden mondelinge behandeling, maar slechts dat hij wist dat er op enig moment een mondelinge behandeling zou plaatsvinden. Nu de rechtbank niet heeft vastgesteld dat betrokkene behoorlijk was opgeroepen voor de mondelinge behandeling en niet is komen vast te staan dat betrokkene anderszins op de hoogte was gesteld of geraakt van datum, tijdstip en plaats van de mondelinge behandeling, is het oordeel van de rechtbank dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, ontoereikend gemotiveerd.

Beantwoording prejudiciële vraag inzake uitleg cao Jeugdzorg

Is de invoering van de Jeugdwet en de Wmo 2015, al dan niet in combinatie met de door het ministerie van VWS en/of het ministerie van V&J opgelegde taakstelling/budgetkorting aan de gemeenten van 15% over de jaren 2015, 2016 en 2017, te beschouwen als een door voornoemde ministeries opgelegde bezuinigings- en/of saneringsmaatregel als bedoeld in artikel 14 lid 1 van de cao Jeugdzorg 2014-2015, respectievelijk artikel 3.10 lid 2 van de cao Jeugdzorg 2015-2016?

De invoering van de Jeugdwet en de Wmo 2015, in combinatie met de daarbij opgelegde taakstelling/budgetkorting aan de gemeenten van 15% over de jaren 2015, 2016 en 2017, is te beschouwen als een door het ministerie van VWS en/of het ministerie van V&J opgelegde bezuinigings- en/of saneringsmaatregel als bedoeld in art. 14 lid 1 van de cao Jeugdzorg 2014-2015, respectievelijk art. 3.10 lid 2 van de cao Jeugdzorg 2015-2016.

(...)

De stelselherziening in de jeugdzorg heeft, blijkens de passages uit de parlementaire geschiedenis (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4-3.18), onmiskenbaar mede een bezuinigingsdoelstelling. Dat deze doelstelling is geplaatst in de context van de efficiency en dat daarvoor termen als “doelmatigheidskorting” werden gebruikt, laat onverlet dat na de stelselherziening voor de jeugdzorg minder geld beschikbaar zou zijn, en dat in het bijzonder de (voormalige) bureaus jeugdzorg de gevolgen van de herziening zouden ondervinden. Daarbij is van belang dat de bureaus jeugdzorg door de invoering van de Jeugdwet hun bijzondere wettelijke positie en hun wettelijke aanspraak op subsidie uit art. 41 lid 1 Wet op de jeugdzorg verloren. Uit de omstandigheid dat voor de financiering van de bureaus jeugdzorg in een overgangsregeling werd voorzien, blijkt dat werd onderkend dat deze bureaus van subsidieverlening afhankelijk waren. Dat de gemeenten hadden kunnen besluiten de bezuiniging van rijkswege vanuit hun eigen budgetten weer ongedaan te maken, brengt, anders dan de Stichting betoogt, niet mee dat niet van een bezuinigingsmaatregel sprake is.

Relatieve bevoegdheid rechtbank

Heeft de rechtbank Limburg zich ten onrechte bevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen nu de moeder met het kind klaarblijkelijk naar omgeving Rotterdam is verhuisd en enkel nog ingeschreven staat in Limburg?

Nee. De relatieve bevoegdheid van de rechtbank wordt beoordeeld naar het tijdstip van het aanhangig maken van de zaak. Het hof begrijpt de stellingen van de vader aldus dat woonplaats X dient te worden beschouwd als de opvolgende woonplaats van de moeder. Hij heeft echter de gestelde tijdelijkheid van het onderkomen van de moeder ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift - op 12 mei 2016 - onvoldoende weersproken. Van deze tijdelijkheid uitgaande oordeelt het hof dat niet kan worden vastgesteld dat van een alternatief woonadres van de moeder sprake was. Bij gebrek aan alternatief woonadres mocht van het GBA-adres van de moeder worden uitgegaan.

Het bovenstaande leidt ertoe dat het verzoek van de vader om de rechtbank Limburg onbevoegd te verklaren dient te worden afgewezen. Nu de rechtbank Limburg bevoegd was, is het hof ’s-Hertogenbosch eveneens bevoegd om van het hoger kennis te nemen, zodat de zaak bij het hof aanhangig blijft.

Loonkosten bij arbeidsongeschiktheid wegens letsel door uitgaansgeweld te verhalen op daders

Kan de werkgever onder meer de loonkosten tijdens arbeidsongeschiktheid van werknemer ontstaan door letselschade wegens uitgaansgeweld verhalen op de daders?

Ja. Naar het oordeel van de kantonrechter is in rechte wel in voldoende mate komen vast te staan dat de door gedaagde sub 2 geïnitieerde geweldsorgie, waar gedaagde sub 1 en gedaagde sub 3 zich vrijwel onmiddellijk bij hebben aangesloten, heeft geleid tot zodanig letsel bij werknemer dat die als gevolg daarvan arbeidsongeschikt is geraakt. Het handelen van gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 was onrechtmatig tegenover werknemer. Gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 zijn op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de daaruit voortgevloeide schade, waarbij niet van belang is wie van hen welk letsel heeft toegebracht. Immers is sprake geweest van groeps-handelen. De kans op het toebrengen van schade had ieder van hen behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. De door werkgever gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden uitgesproken.

De schadevergoeding die werkgever ingevolge artikel 6:107a lid 2 BW toekomt bestaat uit ten hoogste het door haar aan werknemer betaalde loon gedurende diens arbeidsongeschiktheid en kan niet meer zijn dan het bedrag waarvoor gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 aansprakelijk zouden zijn wanneer een loondoorbetalingsverplichting ontbreekt, verminderd met de schadevergoeding die zij aan werknemer moeten voldoen. Gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 betogen in dat verband dat werknemer in de strafrechtelijke procedures niet ontvankelijk is verklaard in de vordering die hij als benadeelde partij heeft ingediend. Voor zover zij daarmee willen zeggen dat naar het oordeel van de strafrechter aan werknemer geen vergoeding toekomt worden zij daarin niet gevolgd. Uit de aantekening van het mondelinge vonnis in de zaken van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 3 blijkt dat de kinderrechter oordeelde dat werknemer zijn vordering in een civiele procedure diende aan te brengen en uit het vonnis van de politierechter in de zaak van gedaagde sub 2 blijkt dat aan hem, ten gunste van werknemer, een voorschot van € 750,- op een immateriële schadevergoeding werd opgelegd. In hoger beroep werd deze beslissing vernietigd door het gerechtshof, omdat het hof onvoldoende in staat was om een gewogen beslissing te geven op de door werknemer gestelde schade en daarom oordeelde dat werknemer zijn vordering slechts bij de burgerlijke rechter kon aanbrengen. Van een inhoudelijk oordeel of onherroepelijk geworden beslissing over de door gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 toegebrachte schade is dan ook geen sprake geweest. Waar verder niet is gesteld of gebleken dat werknemer zijn aanspraken aan de burgerlijke rechter heeft voorgelegd, of dat gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 of gedaagde sub 3 buiten rechte enige vergoeding ter compensatie van schade aan werknemer hebben betaald, behoeft bij de vaststelling van de schadevergoedingsplicht daarmee dus geen rekening te worden gehouden.

Aldus bestaat de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:107a lid 2 BW in beginsel uit het nettoloon dat werkgever over de maanden december 2014 tot en met maart 2015 aan werknemer heeft betaald. Daarop strekt in mindering het loon over de uren waarin werknemer in het kader van zijn re-integratie werkzaamheden heeft verricht.

Pensioenverevening, verdeling tekort naar evenredigheid

Heeft het hof zich in de eindbeschikking ten onrechte niet gehouden aan het bij tussenbeschikking geformuleerde uitgangspunt dat afstorting van het aan de man toekomende deel van het pensioen in eigen beheer, niet ertoe mag leiden dat de aanspraken van partijen op dit pensioen niet in dezelfde mate verzekerd zijn?

Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van art. 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (hetgeen mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115). Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.

Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.

Uit het vorenstaande volgt dat het hof terecht, in het voetspoor van de door hem benoemde deskundige, is uitgegaan van de commerciële waarde van het in de BV opgebouwde pensioen, maar dat het heeft miskend dat het vervolgens had te onderzoeken of het in de BV aanwezige kapitaal toereikend is om én de pensioenaanspraak van de man af te storten, én de overblijvende pensioenaanspraak van de vrouw te dekken, op de hiervoor omschreven wijze.

Bopz: klacht over kennisgeving dwangbehandeling zonder einddatum gegrond

Is klaagster in haar belangen geschaad door het aan de kennisgeving van dwangbehandeling klevende gebrek dat daarin niet de einddatum van de dwangbehandeling is vermeld?

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wordt de onzekerheid die ontstaat indien geen einddatum in de kennisgeving is vermeld niet weggenomen door de omstandigheid dat dwangbehandeling ingevolge de wet niet langer dan drie maanden kan duren. De rechtbank had de daarop betrekking hebbende klacht van klaagster dan ook gegrond moeten verklaren.

Uitleg belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi

Heeft het hof miskend dat het concurrentie- en relatiebeding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met art. 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi)?

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.4 en 5.5, valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht. Dit brengt mee dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn.

(...) Onderdeel 1 betoogt terecht dat het hof een onjuiste uitleg aan art. 9a Waadi heeft gegeven door het belemmeringsverbod te beperken tot het geval dat het beding eiser verhindert bij de psychiatriepraktijk van betrokkene of de Huisartsenpraktijk in dienst te treden. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of de rechtsverhouding tussen eiser enerzijds en de psychiatriepraktijk van betrokkene respectievelijk de Huisartsenpraktijk anderzijds, voldoet aan de hiervoor bedoelde omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’. Indien dat het geval is, treft het belemmeringsverbod het beding ook voor zover het betrekking heeft op die rechtsverhouding.

Gedeeltelijke transitievergoeding bij gedeeltelijke beëindiging arbeidsovereenkomst

Is werkgever een transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is opgezegd?

Ja. Verzoeker heeft uitdrukkelijk op 13 en op 22 december 2016 bij zijn gemachtigde niet ingestemd met opzegging van zijn dienstverband. Dat partijen beiden de bedoeling hadden de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen kan dan ook niet worden geconcludeerd. Verder heeft verzoeker onbetwist gesteld dat hij meer dan de aangeboden 0,4 fte medisch gezien kan werken in een andere passende functie. Dit blijkt ook uit het door werkgever overgelegde arbeidsdeskundige rapport. De omstandigheid dat hij thans 64,55% arbeidsongeschikt is maakt het voorgaande niet anders, aangezien dit percentage is gebaseerd op zijn verdiencapaciteit als docent (schaal 13) en de passende functie is ingeschaald op schaal 7. Zijn verdiencapaciteit kan derhalve zijn teruggelopen naar 35,45%, maar dat is niet bepalend voor zijn arbeidsduur in een aanmerkelijk lagere schaal met dienovereenkomstige lagere verdienste. Nu bovendien niet is uitgesloten dat verzoeker volledig kan herstellen, moet worden geconcludeerd dat de akte van ontslag onder deze omstandigheden ten aanzien van de “verloren” 0,6 fte voor dat deel wel dient te worden aangemerkt als gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:673 BW. Dit is ook in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, want ook verzoeker zal bij herstel, gelijk een volledig arbeidsongeschikte werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en die in dat geval ingevolge de wet recht heeft op een transitievergoeding, op zoek moeten gaan naar werk voor de “verloren” 0,6 fte en dus om dezelfde redenen baat hebben bij een transitievergoeding. De omstandigheid dat de cao noopt tot volledig ontslag en dat daardoor een transitievergoeding is verschuldigd, maakt het voorgaande niet anders. Daarbij geldt dat de cao 2016-2017 van toepassing is en dat derhalve bij de vaststelling daarvan rekening is gehouden of had kunnen worden met de invoering van de WWZ per juli 2015.

Vordering wegens verduistering valt niet in gemeenschap

Is de schuld van ruim 300.000 euro in het kader van de echtscheiding verknocht aan de man, nu deze is ontstaan door strafrechtelijke handelen van de man en zij daarvan op geen enkele wijze heeft geprofiteerd?

Ja, gebleken is dat de man de echtelijke woning eind december 2011 (rond de kerst) heeft verlaten en partijen sindsdien geen gezamenlijke huishouding meer hebben gevoerd. De man heeft verklaard dat hij de gelden van zijn voormalige werkgever in 2014 en 2015 heeft verduisterd en dat hij daarvan rekeningen heeft betaald, onder meer voor de echtelijke woning en zijn woning in Kroatië, waar hij op dat moment verbleef. De rechtbank kan evenwel niet vaststellen of de man in die periode de lasten van de echtelijke woning, welke in dat geval mede ten behoeve van de vrouw zijn betaald, heeft voldaan van de door hem verduisterde gelden of van zijn reguliere inkomen dat hij destijds nog ontving uit hoofde van zijn dienstverband. Derhalve is naar het oordeel van de rechtbank niet vast komen te staan dat de vrouw heeft geprofiteerd van de door de man verduisterde gelden. Daarentegen staat wel vast dat de man is veroordeeld tot terugbetaling van deze gelden wegens zijn onrechtmatig handelen. Op grond van deze feiten en omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat de schuld van de man aan hem is verknocht, welke verknochtheid zich er tegen verzet dat de schuld in de gemeenschap valt. Dit brengt mee dat de vrouw niet draagplichtig is voor deze schuld, ook niet ten opzichte van derden nu de schuld niet tot de gemeenschap behoort.

Naast CAO-vergoeding geen transitievergoeding verschuldigd

Dient de kantonrechter voor recht te verklaren dat Martinair aan werknemer naast de reeds betaalde beëindigingsvergoeding conform Bijlage 13 van de CAO, tevens de wettelijke transitievergoeding verschuldigd is?

Nee. Werknemer heeft betoogd dat niet voldaan is aan de vereisten van artikel 7:673b BW, omdat noch ten tijde van de inwerkingtreding van de WWZ, noch ten tijde van het ontslag van werknemer, sprake was van een geldende CAO. Deze was immers geëxpireerd op 31 december 2013. Martinair heeft betoogd dat sprake is van nawerkende CAO-bepalingen. Op die grond heeft immers ook betaling van de overtolligheidsvergoeding krachtens Bijlage 13 van de CAO plaatsgevonden. Volgens Martinair is hiermee voldaan aan het vereiste dat werknemer aanspraak heeft op een minimaal gelijkwaardige voorziening krachtens “een CAO”.

De kantonrechter volgt dit standpunt. In de eerste plaats volgt niet uit de tekst van de wet dat sprake moet zijn van een op het moment van het ontslag geldende CAO. De strekking van artikel 7:673b BW is, dat in het geval een collectieve regeling met representatieve vakbonden tot stand is gekomen inhoudende een minimaal aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening, geen cumulatie met de transitievergoeding plaatsvindt. Het accent ligt hierbij op de wijze waarop de regeling tot stand is gekomen, namelijk met verenigingen van werknemers, en niet op de vraag hoe de werknemer aan deze regeling rechten kan ontlenen (direct of via nawerking).

Concurrentiebeding in arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nietig vanwege ontbreken toelichting

Is het concurrentiebeding nietig wegens ontbreken van een schriftelijke toelichting ex artikel 7:653 lid 2 BW, ondanks herbevestiging van het concurrentiebeding bij tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het dienstverband?

Ja. De vraag is welke waarde moet worden toegekend aan hetgeen is overeengekomen in artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst, waarmee in feite de gelding tussen partijen van een nietig beding is overeengekomen c.q. herbevestigd. Voorop staat dat met die herbevestiging de nietigheid van het oorspronkelijke beding in de arbeidsovereenkomst niet is gerepareerd. Dit laat echter onverlet dat aangenomen moet worden dat ook gedurende de looptijd van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor het eerst een concurrentiebeding kan worden gesloten met een deugdelijke motivering. Vanuit die optiek kan betoogd worden dat met de herbevestiging van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst in feite een nieuw concurrentiebeding tot stand is gekomen. Voor zover dit al aangemerkt kan worden als de intentie van eiseres bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geldt echter dat ook in dat geval het vereiste van een schriftelijke motivering van artikel 7:653 lid 2 geldt, en dat daaraan niet is voldaan. Dat gedaagde met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst op grond van artikel 11 van die overeenkomst uitdrukkelijk verklaart dat hij een goed en volledig begrip heeft van de inhoud en consequenties van de vaststellingovereenkomst, hij instemt met de inhoud en consequenties van de vaststellingsovereenkomst en hij de gelegenheid heeft gehad zich te laten bijstaan c.q. adviseren door een juridisch adviseur, maakt dit niet anders.

Het voorgaande betekent dat voor zover gedaagde verzoekt om vernietiging van het concurrentiebeding en om bepaling dat het concurrentiebeding ook in de vaststellingsovereenkomst niet heeft te gelden daaraan om voormelde redenen niet wordt toegekomen. Voorts betekent het voorgaande dat alle vorderingen van eiseres die hun grondslag vinden in de gestelde overtreding van het concurrentie- en relatiebeding zullen worden afgewezen.

Ontbinding arbeidsovereenkomst zonder vergoeding wegens ontbreken wettelijk vereist diploma

Kan de arbeidsovereenkomst met werkneemster, schadebehandelaar bij een verzekeraar, ontbinden nu zij niet beschikt over de vereiste diploma als het om adviseren van klanten gaat?

De kantonrechter is van oordeel dat de taken die werkneemster heeft omschreven, kunnen worden gekwalificeerd als adviseren als bedoeld in de Wet financieel toezicht (Wft). In ieder geval is de lijn tussen informeren en signaleren en adviseren bij de omschreven werkzaamheden in ieder geval zo dun, dat het – gelet op het risico dat werkgeefster UMG loopt waanneer wordt geadviseerd door iemand die niet aan de diploma-eisen van de Wft voldoet – gerechtvaardigd is met de intrede van deze Wft-verplichting van werkneemster te verlangen dat zij daaraan voldoet.

Vast staat dat werkneemster niet aan de diploma-vereisten van de Wft voldoet, ondanks dat zij daartoe voldoende gelegenheid heeft gekregen. Dit betekent niet dat werkneemster disfunctioneert, zij functioneert immers al vele jaren naar tevredenheid. Zij heeft alleen een wettelijk vereist diploma niet. De arbeidsovereenkomst zal dan ook niet op de d-grond worden ontbonden, wel op de h-grond. UMG heeft uitgebreid uiteengezet dat herplaatsing niet in de rede ligt en niet mogelijk is en dit heeft werkneemster niet betwist, zodat daarvan uit wordt gegaan.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan werkneemster een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van UMG. UMG heeft zich immers op goede gronden op het standpunt gesteld dat werkneemster een diploma diende te halen. Het enkele feit dat de transitievergoeding mogelijk niet volstaat om de financiële gevolgen van het ontslag voor werkneemster op te vangen, brengt niet met zich dat UMG verwijtbaar handelt.

Beroepsaansprakelijkheid cassatieadvocaat

Heeft het hof bij tussenarrest terecht geoordeeld dat de beroepsfout van de cassatieadvocaat mede erin bestaat dat zij in het cassatiemiddel niet heeft verwezen naar de relevante passage in de notulen van het werkoverleg?

De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729, NJ 1992/814 en HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810, NJ 1999/342). De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept (vgl. HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1176, NJ 1994/686).

Vast staat dat in de eerste procedure in de memorie van grieven is verzuimd een beroep te doen op het feit dat in de (als onderdeel van productie 6 bij memorie van grieven overgelegde) notulen van een werkoverleg van 17 november 1997 was vermeld dat werkneemster in die week haar werkzaamheden op therapeutische basis voor halve dagen had hervat. Daarom kan de cassatieadvocaat, gelet op de hiervoor vermelde vaste rechtspraak, niet als beroepsfout aangerekend worden dat zij in het door haar opgestelde cassatiemiddel – ten betoge dat het oordeel van het gerechtshof te Arnhem dat werkneemster in de desbetreffende periode niet in de schoningsafdeling heeft gewerkt, onbegrijpelijk is – niet heeft verwezen naar de desbetreffende passage in de notulen van het werkoverleg. Het gerechtshof te Arnhem behoefde immers niet met die passage rekening te houden.

Pensioenverweer in appèl bij echtscheiding

Kan een pensioenverweer in het kader van echtscheiding voor het eerst in appèl worden gevoerd?

Het pensioenverweer van art. 1:153 lid 1 BW kan weliswaar voor het eerst in hoger beroep worden gevoerd door de oorspronkelijke verweerder (vgl. HR 11 april 2003, ECLI:N:HR:2003:AF3448, NJ 2003/456), maar die regel geldt niet wanneer de oorspronkelijke verweerder ook zelf in eerste aanleg de echtscheiding heeft verzocht, zoals hier naar de vaststelling van het hof het geval is. Het pensioenverweer van art. 1:153 lid 1 BW staat immers niet ten dienste van een echtgenoot die zelf echtscheiding verzoekt. Die echtgenoot kan wel met een beroep op art. 1:157 lid 2 BW verzoeken om bij de vaststelling van de alimentatieverplichting van de andere echtgenoot rekening te houden met de behoefte aan een nabestaandenpensioen.

Geen verwijtbaar handelen zieke werkneemster, wel verstoorde arbeidsrelatie

Heeft werkneemster met medische problemen verwijtbaar gehandeld door haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet na te komen en nergens op te reageren?

Hoewel het veronachtzamen van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst door de werknemer op zichzelf als verwijtbaar handelen of nalaten kan worden aangemerkt, kwalificeert de handelwijze van werkneemster niet als zodanig. Vast staat weliswaar dat werkneemster nalatig is gebleven haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst na te komen, maar onduidelijk is wat de reden hiervan is geweest. Aangezien medische problematiek een rol lijkt te spelen, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door werkneemster.

Het subsidiaire beroep van werkgever op artikel 7:669 lid 3 sub g BW slaagt wel. Het is begrijpelijk dat werkgever als gevolg van de handelwijze van werkneemster geen vertrouwen meer heeft in een vruchtbare samenwerking en het moet er dan ook voor worden gehouden dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst met werkneemster niet van haar kan worden gevergd. Nu sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, ligt herplaatsing van werkneemster niet in de rede.

De conclusie uit het voorgaande is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden.

Vervolg Mediantbeschikking: voorwaardelijke ontbinding na ontslag op staande voet in hoger beroep mogelijk

Is de appel- of verwijzingsrechter bevoegd de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken?

De Hoge Raad ziet aanleiding ten overvloede het volgende te overwegen. De door de kantonrechter gestelde vragen die hebben geleid tot de Mediantbeschikking, omvatten niet de vraag of ook de appel- of verwijzingsrechter bevoegd is de voorwaardelijke ontbinding als hiervoor bedoeld, uit te spreken. In de Mediantbeschikking (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998) ligt echter besloten dat ook de appel- of verwijzingsrechter deze bevoegdheid bezit. In rov. 3.13.1 wordt immers geconcludeerd dat, gelet op het systeem van het thans geldende recht, slechts als voorwaarde kan worden gesteld dat het op staande voet gegeven ontslag door de rechter “van dezelfde aanleg” wordt vernietigd. Voorts staat in rov. 3.13.2 van deze beschikking dat langs de weg van een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, de gevolgen van het eventuele oordeel dat het op staande voet gegeven ontslag niet gerechtvaardigd was, “in de desbetreffende instantie” kunnen worden beperkt. Daarmee strookt dat in 3.4.6 van de Mediantbeschikking het geval wordt besproken dat “in de instantie waarin de procedure verkeert”, het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd wordt geacht. Deze algemeen geformuleerde bewoordingen, die mede de appel- en verwijzingsrechter omvatten, stroken met hetgeen in de desbetreffende overwegingen staat over de functie van de voorwaardelijke ontbinding in het stelsel van het met ingang van 1 juli 2015 geldende recht.

81 RO: uitleg overeenkomst arbeidsbeëindiging en verrekening neveninkomsten

Heeft het hof het oordeel van de rechtbank dat werknemer een overzicht van zijn neveninkomsten aan werkgever dient te verstrekken en dat de loonvordering niet toewijsbaar is, kunnen bekrachtigen?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. Deze zaak betreft twee geschilpunten met betrekking tot de uitleg van een op 23 juni 2004 gesloten overeenkomst, namelijk de opgave en verrekening van inkomsten van werknemer in verband met werkzaamheden buiten het kader van het dienstverband en de pensioenaanspraken van werknemer. Ter zake van beide geschilpunten is de centrale vraag of de verschillende bepalingen uit deze overeenkomst hun werking hebben behouden, hoewel werknemer, anders dan partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen hadden, niet per 1 augustus 2005 met vroegpensioen is gegaan. De klachten van de werknemer gaan vrijwel uitsluitend over feitelijkheden waardoor de werknemer eigenlijk een herbeoordeling wenst van het arrest van het hof. In cassatie is daarvoor echter geen ruimte. Het arrest van het hof is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.