VAKnieuws 2016

Bopz: wraking rechter die voorafgaand aan verhoor heeft overlegd met behandelaar afgewezen

Is er een zwaarwegende reden om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de rechter nu zij voorafgaand aan het verhoor in de betreffende ruimte heeft overlegd met de behandelend psychiater, terwijl het protocol bepaalt dat de rechter en de griffier in beginsel pas naar binnen gaan als iedereen aanwezig is?

Nee. Uit de enkele omstandigheid dat de rechter – op het moment dat verzoeker met zijn advocaat de ruimte waar het verhoor zou gaan plaatsvinden betrad – reeds in die ruimte aanwezig was samen met de behandelend psychiater, valt geen zwaarwegende aanwijzing af te leiden dat de rechter jegens verzoeker een vooringenomenheid koestert, althans dat de daaromtrent bij verzoeker bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. De rechter diende immers vlak voor aanvang van de zitting informatie te krijgen van de instelling over bij de instelling bekende feiten en signalen die duiden op een risico voor de veiligheid. De plaats waar die informatieverschaffing plaatsvindt, is niet voorgeschreven in het protocol. Bovendien spreekt de betreffende bepaling in het protocol over ‘in beginsel’ pas naar binnen gaan, hetgeen een afwijking onder bepaalde, daartoe nopende omstandigheden mogelijk maakt.

Gevoegde behandeling zaken over ondertoezichtstelling, uithuisplaatsing en gezagsbeëindiging

Heeft de rechtbank kunnen besluiten tot een ambtshalve verlenging ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing voor duur van twee maanden zonder horen partijen, om een gevoegde behandeling met een aanhangige gezagsbeëindigingszaak mogelijk te maken?

Nee, naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ten onrechte afgezien van het horen van partijen over het verzoek verlenging ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing, nu een wettelijke basis daarvoor in het onderhavige geval ontbrak. Er is geen sprake van een spoedbeslissing. Het hof overweegt voorts dat het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en van de machtiging tot uithuisplaatsing thans in hoger beroep opnieuw wordt getoetst. Het geconstateerde verzuim is derhalve in hoger beroep hersteld, nu de moeder door het hof alsnog in de gelegenheid is gesteld haar standpunt toe te lichten. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 26 maart 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1991), r.o 3.6 waarin onder meer is overwogen dat het hoger beroep mede ertoe strekt in eerste instantie gemaakte fouten te herstellen, ook indien deze door de eerste rechter zijn gemaakt. Evenals in die zaak geldt dat de artikelen 6 en 8 EVRM niet zijn geschonden omdat bij de toetsing van de onderhavige gang van zaken aan deze verdragsbepalingen, de procedure in haar geheel moet worden bezien en dan moet worden geoordeeld dat de gebrekkige behandeling van de zaak door de kinderrechter, in hoger beroep voldoende is gecompenseerd.

Hof zet kanttekeningen bij jarenlange vrijwillige hulpverlening

Heeft de rechtbank terecht een machtiging uithuisplaatsing opgelegd? 

Ja. Op grond van de stukken en de bij het hof bekende informatie valt voor het hof niet goed te verklaren waarom niet eerder (intensievere) hulpverlening voor de moeder in het gedwongen kader is ingezet. De moeder kampt met een ernstig traumatisch verleden en een verstandelijke beperking. Eerst naar aanleiding van het raadsrapport van 22 oktober 2015 is uiteindelijk een ondertoezichtstelling van de grond gekomen en heeft de raad vastgesteld dat een opname van de moeder in een residentieel traject noodzakelijk is om haar opvoedvaardigheden te onderzoeken. Uit de stukken komt naar voren dat er, ondanks de jarenlange hulpverlening in het vrijwillige kader (vanaf 2011) voortdurende forse zorgen waren over het onveilige opvoedingsklimaat waarin de minderjarige verkeerde. Het hof kan zich, terugkijkend en op basis van de bij het hof bekende gegevens, niet aan de indruk onttrekken dat de moeder, ook in de periode van vrijwillige hulpverlening, langdurig in haar mogelijkheden is overvraagd en dat die hulpverlening in ieder geval niet effectief is gebleken. Dat heeft te lang een schrijnende situatie voor zowel de moeder als ook de minderjarige tot gevolg gehad.

Onderbewindstelling is niet bedoeld om familieproblemen te voorkomen

Heeft de rechtbank terecht een onafhankelijke bewindvoerder aangesteld? 

Dat de 80-jarige rechthebbende niet zelf haar (financiële) administratie kan voeren en dat bepaalde dingen haar meermalen moeten worden uitgelegd, acht het hof echter niet genoeg voor het oordeel dat de rechthebbende als gevolg van haar lichamelijke of geestelijke toestand niet in staat is ten volle haar vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen. De rechthebbende wil graag dat een van haar kinderen haar financiën beheert, die daartoe ook in staat en bereid is. Omdat de andere kinderen van de rechthebbende het daar niet mee eens zijn en het betreffende kind niet vertrouwen, wensen zij bij nader inzien dan maar dat een onafhankelijk bewindvoerder de financiën van de rechthebbende doet. Hetgeen daartoe is aangevoerd is grotendeels gebaseerd op (oude) problemen binnen de familie, met name tussen de kinderen onderling en/of de kinderen met hun moeder. De instelling van een beschermingsbewind is echter niet bedoeld ter beslechting van dergelijke familieproblemen.

Bopz: schriftelijke mededeling gronden beperking bewegingsvrijheid is harde eis

Heeft de rechtbank ten onrechte niet onderzocht of betrokkene schriftelijk is geïnformeerd over de gronden waarop de beslissing tot beperking van de bewegingsvrijheid berustte en over de daartegen aan te wenden rechtsmiddelen?

Volgens art. 40a Wet Bopz wordt de patiënt ten aanzien van wie een beslissing wordt genomen waartegen op grond van art. 41 lid 1 een klacht kan worden ingediend, door de zorg van de geneesheer-directeur schriftelijk geïnformeerd over de gronden waarop de beslissing berust, over de mogelijkheid de patiëntenvertrouwenspersoon in te schakelen en over de mogelijkheid gebruik te maken van de art. 41 tot en met 41b. Vast staat dat betrokkene, in strijd met deze bepaling, niet schriftelijk is geïnformeerd over de gronden waarop de beslissing tot het beperken van zijn bewegingsvrijheid was gebaseerd.

Betrokkene heeft hierover bij de klachtencommissie tevergeefs geklaagd. Hij heeft in zijn verzoekschrift zijn klacht gehandhaafd, onder verwijzing naar zijn klaagschrift. De rechtbank had deze klacht dan ook moeten beoordelen, en had deze gegrond moeten bevinden. Aan de waarborg van het schriftelijkheidsvereiste moet strikt de hand worden gehouden. Dat betrokkene blijkens zijn klaagschrift wist op welke feiten de beslissing tot het beperken van zijn bewegingsvrijheid was gebaseerd, en dat hij gebruik heeft kunnen maken van zijn recht om, voorzien van rechtskundige bijstand, tegen die beslissing op te komen, doet aan de gegrondheid van de klacht daarom niet af. Evenmin doet daaraan af dat de instelling in de klachtprocedure en de psychiater ter zitting bij de rechtbank de gronden van de beslissing hebben toegelicht.

Bopz: schriftelijke mededeling dwangbehandeling dient duurbeperking te bevatten

Heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat betrokkene niet in haar belangen is geschaad door het aan de kennisgeving klevende gebrek dat daarin niet de einddatum van de dwangbehandeling is vermeld?

Ja, art. 38c lid 2 Wet Bopz strekt mede ertoe te voorkomen dat de patiënt in onzekerheid verkeert omtrent de door de behandelaar voorgenomen duur van de dwangbehandeling. De patiënt heeft derhalve belang erbij dat die duur wordt vermeld in de schriftelijke kennisgeving van de voorgenomen behandeling.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank ten onrechte van belang geacht dat voor betrokkene vanaf in ieder geval 9 november 2015, de dag waarop de klachtencommissie de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde beslissing heeft genomen, voldoende duidelijk was dat de dwangbehandeling maximaal drie maanden kon duren. Betrokkene heeft immers vanaf 29 september 2015, de datum van de kennisgeving, in onzekerheid verkeerd omtrent de voorgenomen duur van de dwangbehandeling. Die onzekerheid kon bovendien niet weggenomen worden doordat zij op 9 november 2015 heeft vernomen dat de dwangbehandeling ingevolge de wet niet langer dan drie maanden kan duren; nu de wet bepaalt dat de dwangbehandeling ‘zo kort mogelijk’ moet duren, had zij belang erbij schriftelijk ervan op de hoogte gesteld te worden welke (zo kort mogelijke) duur de behandelaar noodzakelijk achtte. Het oordeel van de rechtbank dat betrokkene door het aan de kennisgeving klevende gebrek niet in haar belangen is geschaad, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Gezamenlijk gezag ondanks slechte verstandhouding en geen communicatie

Heeft de rechtbank de moeder terecht met het eenhoofdig gezag belast vanwege een ernstig verstoorde verstandhouding?

Nee, uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat er geen communicatie plaatsvindt tussen de vader en de moeder. Niet voldoende onderbouwd gesteld noch gebleken is echter dat bij belangrijke beslissingen, bijvoorbeeld bij de schoolkeuze van de minderjarigen, het aanvragen van een paspoort of identiteitskaart of bij noodzakelijke medische (be)handelingen de besluitvorming door de vader wordt belemmerd. Dat de vader heeft geweigerd voor een therapie van minderjarige bij de kinderpsycholoog te tekenen, zoals de moeder heeft betoogd, heeft de vader tegenover de raad weersproken en blijkt ook niet uit de stukken.

Het hof is dan ook van oordeel dat er onvoldoende gronden aanwezig zijn om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Het hof acht de (communicatie-) problemen tussen de vader en de moeder niet zodanig ernstig dat het gevaar bestaat dat na herstel van het gezamenlijk gezag de minderjarigen klem of verloren zullen raken tussen de vader en de moeder. Evenmin zijn andere gronden aanwezig die meebrengen dat het in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is dat het eenhoofdig gezag aan de moeder moet worden toegewezen.

Weging kindgesprek bij internationale kinderontvoering

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minderjarige moet worden teruggeleid naar zijn woonplaats in het Verenigd Koninkrijk bij zijn vader en dat er geen sprake is van weigeringsgronden die terugkeer in de weg staan? Hoe wordt daarin het kindgesprek met de minderjarige gewogen?

Ja. Hoewel duidelijk is dat de vrouw zich grote zorgen maakt over (psychische) problematiek bij de minderjarige, is het hof van beperkingen bij de minderjarige niet dan wel onvoldoende gebleken. Wel is duidelijk dat de minderjarige erg lijdt onder de echtscheidingsstrijd van de ouders die al ruim drie jaar duurt, met de minderjarige als inzet. Dat de minderjarige door het loyaliteitsconflict wordt geschaad in zijn ontwikkeling blijkt ook uit de voorliggende stukken. Naar het oordeel van het hof is echter onvoldoende onderbouwd dat de minderjarige niet terug kan keren naar het Verenigd Koninkrijk, waar hij is geboren en hij zijn hele leven en tot voor kort heeft gewoond.

Uit het gesprek met de minderjarige blijkt dat de minderjarige zich zwart/wit uitlaat over het Verenigd Koninkrijk en loyaal is aan de vrouw. Hoewel hij niets leuks kan benoemen in het Verenigd Koninkrijk, terwijl hij daar zijn hele leven heeft gewoond, aanvankelijk in harmonie met beide ouders, verzet hij zich niet expliciet tegen een terugkeer, zolang zijn moeder meegaat. De minderjarige kan niet expliciet zaken benoemen die maken dat hij absoluut niet zou willen terugkeren naar het Verenigd Koninkrijk. Gelet op de jonge leeftijd van de minderjarige en het feit dat hij voor zijn verzorging afhankelijk is van de vrouw acht het hof het voorstelbaar dat de minderjarige onder de invloedssfeer van de vrouw staat. Significant daarbij is dat de minderjarige bij het kindgesprek in hoger beroep naar voren brengt dat zijn vader hem pijn zou hebben gedaan, terwijl daarvan eerder geen sprake is geweest of daarvoor geen aanwijzingen zijn geweest. Bovendien verklaart hij dat het recente bezoek aan Madurodam helemaal niet leuk was, maar hij kan niet vertellen waarom dit niet leuk zou zijn. In het kindgesprek bij de rechtbank noemde de minderjarige, zo blijkt uit de bestreden beschikking, een geheel andere reden waarom hij niet zou willen terugkeren. Naar het oordeel van het hof is derhalve niet gebleken van een evenwichtig gevormde eigen mening van de minderjarige die grond is om het verzoek tot teruggeleiding te weigeren. Uit het kindgesprek volgt niet dat de minderjarige in staat is om op authentieke wijze en consistent een eigen mening te uiten waaruit zou blijken dat de minderjarige in staat is de reikwijdte van hetgeen hij verklaart te overzien.

Geen uithuisplaatsing in vrijwillig kader, moment van toepassing

Heeft de rechtbank de machtigingen uithuisplaatsing terecht verlengd of hadden ze moeten worden afgewezen omdat plaatsing in een vrijwillig kader kan geschieden, zoals de vader betoogt?

Ja, op grond van artikel 1:265a BW zoals dat met ingang van 1 januari 2015 luidt, geschiedt plaatsing van een minderjarige die onder toezicht is gesteld, gedurende dag en nacht buiten het gezin uitsluitend met een machtiging tot uithuisplaatsing. Ingevolge artikel 28, lid 2 sub b, van de Overgangswet nieuw BW geldt voor de uithuisplaatsing van een minderjarige die voor die datum onder toezicht is gesteld het vereiste van artikel 1:265a BW pas vanaf het moment dat de ondertoezichtstelling voor het eerst wordt verlengd. Bij beschikking van 1 mei 2015 is de ondertoezichtstelling verlengd, zodat het vereiste van 1:265a BW van toepassing is. Het hof is derhalve met de gecertificeerde instelling van oordeel dat plaatsing van de kinderen in het vrijwillige kader in het onderhavige geval niet mogelijk is.

Initiatiefnota 'Het Nederlandse huwelijksrecht discrimineert niet'

Op 5 oktober 2016 heeft Tweedekamerlid Van Wijngaarden (VVD) een initiatiefnota ingediend waarmee hij het gegeven dat echtgenoten gelijkwaardig aan elkaar zijn, wil versterken aan de hand van vijf beleidsvoorstellen. Zijn voorstellen bestaan uit het volgende:

- Intensivering van de handhaving van art. 1:68 BW (eerst burgerlijk huwelijk, dan godsdienstig huwelijk) en 449 Sr (strafbaarheid inzake 1:68 BW).

- Uitbreiding van de reikwijdte van het al bestaande artikel 449 Wetboek van Strafrecht van slechts de «bedienaar van een godsdienst» naar eenieder die direct en uit vrije wil betrokken is bij het sluiten van een illegaal (religieus) huwelijk.

- Vereenvoudiging en digitalisering van de aangifte om te voorkomen dat vrouwen drie keer aangifte moeten doen.

- Instellen van een speciale telefonische politie-hulplijn komen voor vrouwen die slachtoffer zijn van huwelijks -gevangenschap, -dwang, -verkrachting en -achterlating.

- Nederlandse vrouwen die in het buitenland slachtoffer worden van huwelijksdwang moeten, naar Brits voorbeeld, de hulp krijgen van een team dat vanuit Buitenlandse Zaken wereldwijd vrouwen te hulp kan schieten.

Terugkomen op instemming met verzoek onderbewindstelling

Kan een onderbewindgestelde die heeft ingestemd met het verzoek om bewind in hoger beroep terugkomen op dit verzoek?

Nee. De rechthebbende is in hoger beroep gekomen van een beslissing van de kantonrechter waarmee hij heeft gekregen waarom hij heeft verzocht, namelijk onderbewindstelling. Uit het geheel aan feiten volgt dat de rechthebbende deze beslissing destijds, bij het indienen van het verzoek, ook heeft gewild. Het rechtsmiddel van hoger beroep is niet gegeven om aan een partij wier verzoek door de eerste rechter is toegewezen, gelegenheid te geven de beschikking waarin dit verzoek is toegewezen ongedaan te maken omdat die partij bij nader inzien de voorkeur eraan geeft van het verzoek af te zien wegens de aan de inwilliging van het verzoek verbonden consequenties. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de rechthebbende de toewijzing van zijn verzoek tot onderbewindstelling met benoeming van een bewindvoerder niet ongedaan kan maken door in hoger beroep alsnog van dit verzoek af te zien.

Lotsverbondenheid: na 10 jaar financiële onafhankelijkheid geen partneralimentatie meer

Heeft de rechtbank de vrouw terecht partneralimentatie toegekend tien jaar na de echtscheiding?

Nee. Het hof is van oordeel dat ruim tien jaar na de echtscheiding, in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van een uit het huwelijk voortvloeiende lotsverbondenheid tussen partijen waarop een onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw kan worden gebaseerd.

De door een huwelijk ontstane lotsverbondenheid vormt de basis waarop partneralimentatie is gegrond. Vast staat dat de vrouw, nu zij gedurende tien jaren na de echtscheiding geen aanspraak heeft gemaakt op een bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud, steeds in staat is geweest om in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Dat de vrouw, zoals zij heeft gesteld, ervoor heeft gekozen om het door haar na de echtscheiding in het kader van de overbedeling ontvangen bedrag van € 45.000,- te gebruiken om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien, doet daaraan niet af. De vrouw is tot in 2014, te weten ruim tien jaar na de echtscheiding, geheel financieel onafhankelijk van de man geweest.