VAKnieuws 2016

Gebondenheid aan Duisenbergregeling inzake effectenlease Dexia

Bestaat er gebondenheid aan de WCAM-overeenkomst (Duisenbergregeling) als één van beide echtgenoten het Dexia-Aanbod heeft aanvaard en de andere met beroep op art. 1:89 BW een verklaring tot buitengerechtelijke vernietiging van de effectenleaseovereenkomst heeft uitgebracht, terwijl die vernietiging niet door Dexia is aanvaard?

Ja, de WCAM-overeenkomst ziet mede op de onzekerheid die resteert indien de leaseovereenkomsten voor de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst buitengerechtelijk zijn vernietigd, maar Dexia te kennen heeft gegeven dat zij die vernietiging niet aanvaardde en niet in rechte of anderszins is komen vast te staan of deze vernietiging effect sorteert (vgl. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5822, NJ 2011/59). In het oordeel van het hof ligt besloten dat dit niet anders is in een geval als het onderhavige, waarin de belegger het Dexia Aanbod heeft ondertekend en aldus de Overeenkomst Dexia Aanbod heeft gesloten, maar diens echtgeno(o)t(e) dat niet heeft gedaan en gebruik heeft gemaakt van de hem of haar om die reden nog ten dienste staande bevoegdheid de effectenleaseovereenkomsten waarop het Dexia Aanbod ziet, op grond van art. 1:89 BW in verbinding met 1:88 BW te vernietigen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook in dat geval resteert immers onzekerheid over de rechtsgeldigheid van de effectenleaseovereenkomsten.

Motiveringsgebrek bij afwijzing verzoek tot verdeling rekeningsaldo

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het verzoek tot overlegging bankafschriften een ‘fishing expedition’ is?

Nee, het hof is niet ingegaan op het verzoek van de vrouw tot verdeling van het saldo van de rekening, maar heeft in rov. 5.7 uitsluitend geoordeeld over het daarmee samenhangende verzoek om de man te verplichten tot het overleggen van bankafschriften van de rekening over de relevante periode. Zonder toelichting valt echter niet in te zien waarom die rekening niet in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen behoeft te worden betrokken. De man heeft blijkens de stukken van het geding niet betwist dat de rekening bestaat, noch dat deze tot de te verdelen gemeenschap behoort. De klacht slaagt derhalve in zoverre.

Hof: 'Het hof is van oordeel dat het verzoek van de vrouw moet worden aangemerkt als een zogeheten fishing expedition, waarvoor artikel 843a Rv nadrukkelijk geen ruimte biedt. Het enkele niet nader onderbouwde vermoeden van de vrouw dat de man in de periode van maart 2012 tot en met november 2012 meer inkomsten heeft gehad dan waarvan zij kennis heeft, is onvoldoende om de man te verplichten al zijn bankafschriften over deze periode over te leggen. Het verzoek van de vrouw dient daarom te worden afgewezen.'

Brutering partneralimentatie terwijl de man geen belastingplicht in Nederland heeft

Heeft het hof terecht het draagkrachtbedrag van de man gebruteerd, nu tussen partijen niet in geschil is dat de Nederlandse belastingwetgeving niet van toepassing is op het inkomen van de man?

Tussen partijen was niet in geschil dat de man als werknemer van een internationale organisatie niet belastingplichtig is in Nederland en dat hij daarom ook geen fiscaal voordeel geniet in verband met zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw. Ook de rechtbank is daarvan uitgegaan en geen van partijen heeft tegen dat uitgangspunt een grief gericht. Door de ten behoeve van de vrouw beschikbare draagkrachtruimte te bruteren is het hof derhalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Gescande handtekening onder verzoek van instelling is voldoende betrouwbaar

Is een gescande handtekening onder het verzoekschrift tot verlenging machtiging uithuisplaatsing rechtsgeldig?

Ja, de Hoge Raad heeft in 1992 reeds geoordeeld (ECLI:NL:HR:1992:ZC0778) dat een redelijke, met de voortgang van de communicatietechniek rekening houdende en met de eisen van een goede procesorde verenigbare wetstoepassing met zich brengt dat, ingeval een naar behoren ondertekend verzoekschrift volledig, met de daarop zichtbare ondertekening, per fax wordt verzonden naar en ontvangen door de griffie van het gerecht waarbij het moet worden ingediend, de ter griffie ingekomen faxkopie dient te worden aangemerkt als een naar behoren ondertekend verzoekschrift. Het hof is van oordeel dat een gescande handtekening in het huidige digitale tijdperk minstens vergelijkbaar is met die op een faxkopie. Het hof gaat dan ook niet mee met de eis van de ouders dat het verzoekschrift een zogenaamde "natte" handtekening moet bevatten.

Een dergelijk gescande handtekening doet volgens het hof in de gegeven omstandigheden niet onder voor een originele handtekening. Voor het hof bestaat geen twijfel dat de gescande handtekening afkomstig is van mevrouw [I] . Nu verder gesteld noch gebleken is dat de Gecertificeerde Instelling (GI) als organisatie niet betrouwbaar is of de werkwijze onzorgvuldig plaatsvindt, ziet het hof geen enkel beletsel de ondertekening van het verzoekschrift van de GI acceptabel te achten. De door de advocaat ter zitting aangehaalde uitspraken zien op andersoortige procedures (straf-/bestuurszaken) en/of situaties. Met de GI is het hof daarom van oordeel dat sprake is van een naar behoren ondertekend verzoekschrift in de zin van artikel 278 lid 2 Rv.

81 RO, gestelde renovatiekosten aan gezamenlijke woning niet te controleren

Heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat onvoldoende is bewezen of de door de vrouw aangegane leningen zijn gebruikt voor renovatie van de niet-echtelijke gezamenlijke woning?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het debat in hoger beroep betrof niet zozeer de vraag of de leningen zijn aangegaan, maar spitste zich toe op de vraag of de desbetreffende leningen zijn gebruikt voor onderhoud of renovatie van deze woning, zoals de vrouw had gesteld. Volgens het hof is de juistheid van die stelling ‘in het geheel niet te controleren’. Deze waardering van het door de vrouw te leveren bewijsmateriaal is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

Hof: Het hof oordeelt dat de vrouw in elk geval niet is geslaagd in het bewijs dat zij in totaal voor een bedrag van € 112.725,78 aan onderhouds- en renovatiekosten en voor een bedrag van € 69.611,15 aan rente- en financieringskosten ten behoeve van de woning heeft betaald. Uit de stukken die zij ten bewijze van haar stelling heeft overgelegd kan weliswaar worden geconcludeerd dat zij kosten heeft gemaakt ten behoeve van de woning, maar die stukken en hetgeen zij heeft verklaard zijn ten aanzien van veel van de opgevoerde posten geen duidelijk voor de man en het hof te controleren verantwoording van uitgaven ten behoeve van de woning. De man heeft in zijn antwoordakte na getuigenverhoor een greep gedaan uit de financiële stukken die de vrouw heeft overgelegd en daarop gereageerd. Het hof sluit zich aan bij de stelling van de man dat deze oncontroleerbaar zijn. Voor de leningen is naar het oordeel van het hof op grond van de stukken in het geheel niet te controleren of deze zijn gebruikt voor de financiering van onderhoud of renovatie van de woning.

Bopz: spanningsveld tussen mate van bewegingsvrijheid en verblijf in instelling

Is sprake van verblijf in een ziekenhuis als betrokkene overdag niet in het ziekenhuis verblijft en slechts in het ziekenhuis overnacht?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De omstandigheid dat betrokkene overdag niet in het ziekenhuis aanwezig is, betekent volgens de arts niet dat een machtiging tot voortgezet verblijf niet meer noodzakelijk is. Uit de geneeskundige verklaring en de wettelijke aantekeningen blijkt dat het verblijf in het ziekenhuis vooral gericht is op de toediening van de medicatie en het controleren van de bloedspiegel. De arts heeft ter zitting toegelicht dat in het verleden is gebleken dat bij het toestaan van meer vrijheden de inname van medicatie fout gaat en dat betrokkene zelfs eens met een lithiumintoxicatie is teruggekeerd. Uit het voortgangsverslag blijkt dat er met betrokkene geen goede afspraken te maken zijn en dat hij niet meer dan 48 uur mag wegblijven van de afdeling. Onder deze omstandigheden is niet onbegrijpelijk noch rechtens onjuist dat de rechtbank tot de slotsom is gekomen dat betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis verblijft in de zin van art. 15 Wet Bopz, ook al geniet hij een betrekkelijk grote bewegingsvrijheid, en dat het de bedoeling is dat het verblijf in het ziekenhuis wordt voortgezet, waartoe de rechtbank de gevraagde machtiging tot voortgezet verblijf heeft verleend.

Toestemming verhuizing mogelijk zonder vastgelegde ouderschapsregeling

Heeft het hof terecht aan de vrouw toestemming verleend om met de minderjarige naar Israël te verhuizen zonder een ouderschapsregeling in het dictum vast te leggen?

Ja. Blijkens zijn overwegingen heeft het hof het, mede gelet op het belang van het kind, wenselijk geacht de door de vrouw verzochte toestemming te verlenen. Gezien de overwegingen heeft het hof daarbij voldaan aan zijn verplichting erop toe te zien dat in de situatie die na de verhuizing van het kind zal ontstaan zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan het gelijkwaardig ouderschap van de man en de vrouw, en heeft het geoordeeld dat daarvan in de omstandigheden van het geval kan worden uitgegaan. Het hof mocht immers ervan uitgaan dat ten minste de door de vrouw voorgestelde regeling tot stand zou komen. Nu vaststelling van de ouderschapsregeling evenwel onderwerp was gebleven van de procedure bij de rechtbank, behoefde het hof de door de vrouw voorgestelde regeling niet in het dictum van zijn beslissing op te nemen.

Bopz: reikwijdte verlengingsmogelijkheid machtiging voortgezet verblijf

Heeft de rechtbank miskend dat verlenging van de machtiging voortgezet verblijf mogelijk was nu aan betrokkene voorwaardelijk ontslag is verleend en de geldingsduur van de machtiging voortgezet verblijf inmiddels is verstreken?

Verlenging van de machtiging voortgezet verblijf is niet mogelijk als aan de betrokkene ontslag uit het ziekenhuis is verleend, of als een voorwaardelijk verleend ontslag door het verstrijken van de geldigheidsduur van de lopende machtiging niet meer kan worden ingetrokken. In een dergelijk geval verblijft de betrokkene immers niet meer in het psychiatrisch ziekenhuis, zodat een machtiging tot voortgezet verblijf ingevolge art. 15 Wet Bopz niet meer kan worden verleend. Wel kan de officier van justitie dan ingevolge art. 2 Wet Bopz een voorlopige machtiging verzoeken.

Bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht bij gezagsverzoek over kind dat in Spanje is

Is de Nederlandse rechter bevoegd, en zo ja, welk recht is van toepassing bij verzoek om gezamenlijk gezag waarbij gezaghebbende ouder en minderjarige zich in Spanje bevinden?

(Ten aanzien van de bevoegdheid:)

Op 3 december 2015 is de vrouw met de minderjarige naar Spanje afgereisd. Partijen verschillen van mening onder welke omstandigheden de vrouw is vertrokken. De man voert aan dat de vrouw samen met minderjarige op vakantie naar Spanje is gegaan, dan wel in verband met een time-out in de relatie tussen de man en de vrouw. De vrouw geeft aan dat zij met goedkeuring van de man is teruggegaan naar Spanje toen bleek dat de situatie niet verbeterde. minderjarige en de vrouw verblijven sindsdien in Spanje. Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, duiden er niet op dat de vrouw en minderjarige al zodanig geworteld waren in Spanje, dat de gewone verblijfplaats van minderjarige inmiddels in Spanje was. Hij was op dat moment immers 9 maanden oud en nog geen 3 weken in Spanje. De rechtbank acht zich derhalve bevoegd.

(Ten aanzien van het toepasselijke recht:)

Uitgangspunt in het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 is, kort gezegd, dat de bevoegde rechter zijn interne recht toepast (artikel 15 lid 1). Op dit uitgangspunt worden vervolgens een aantal uitzonderingen gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat gezien het tijdsverloop vanaf 22 december 2015 tot heden en het feit dat de vrouw kenbaar heeft gemaakt dat haar verblijf in Spanje duurzaam is en daarnaar ook gehandeld heeft, hetgeen ook niet langer door de man wordt betwist, thans de gewone verblijfplaats van de minderjarige naar Spanje is verplaatst. Dit maakt dat Spaans recht van toepassing is.

Niet opeisen van alimentatie levert geen grond op voor kwijtschelding alimentatieschuld

Heeft de rechtbank terecht het verzoek van de man tot kwijtschelding van de resterende alimentatieschuld afgewezen?

Ja, het hof overweegt dat het verzoek van de man om de vóór de ingangsdatum van de wijziging ontstane alimentatieschuld “kwijt te schelden” niet op de wet is gebaseerd en dus niet kan worden toegewezen. Artikel 1:401 BW biedt de alimentatierechter geen ruimte om ongewijzigde, en dus verschuldigd gebleven alimentatietermijnen kwijt te schelden (vgl. HR 2 januari 1953, NJ 1953, 148). Voor zover de man met zijn verzoek om kwijtschelding een beroep doet op rechtsverwerking, faalt dit. Wat er zij van zijn stelling dat de vrouw gedurende een periode van zes jaren sinds de beschikking van 29 april 2009 nimmer om betaling van kinderalimentatie heeft gevraagd, enkel stilzitten of enkel tijdsverloop levert volgens vaste rechtspraak geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. De man heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die daartoe zouden kunnen nopen.

Toegang tot appelrechter blijft bestaan bij verzuim van hof om verzet te zuiveren

Is het strijdig met fundamentele rechtsbeginselen (zoals effectieve toegang tot de rechter en het vertrouwensbeginsel) dat een partij die zich laat leiden door foute aanwijzingen van het hof en daardoor op het verkeerde been wordt gezet, niet-ontvankelijk wordt verklaard?

Ja. Door eisers in het verzet niet-ontvankelijk te achten op de grond dat herstel van het processuele verzuim aan de zijde van het hof , niet mogelijk is volgens de regels (art. 353 lid en en 142 Rv), is de toegang tot de appelrechter in de kern aangetast. Onder dergelijke omstandigheden leidt onverkorte toepassing van die regels tot een resultaat dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Dat wordt in dit geval niet anders doordat eisers zelf hadden kunnen verzoeken in de gelegenheid te worden gesteld proceshandelingen te verrichten. Daarom had het hof in dit bijzondere geval aanleiding behoren te zien het verzet ontvankelijk te achten, met als gevolg dat de appelinstantie werd heropend, waarbij de verzetdagvaarding heeft te gelden als memorie van antwoord (vgl. HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3741, NJ 2014/142).

Bekostiging verbouwing aan echtelijke woning is natuurlijke verbintenis

Heeft de man voldaan aan een natuurlijke verbintenis tot verzorging van de vrouw door de verbouwingen aan de echtelijke woning te bekostigen?

Ja. Partijen hebben ten tijde van hun huwelijk in 1987 bij huwelijkse voorwaarden iedere gemeenschap van goederen uitgesloten en evenmin een periodiek of finaal verrekenbeding opgenomen. Partijen hebben zich gedurende het huwelijk rekenschap gegeven van het tussen hen geldende huwelijksvermogensregime en de beoogde scheiding van vermogens gehandhaafd. De in 1992 geleverde woning is immers alleen eigendom van de vrouw. De man heeft bij de aanschaf van de woning door de vrouw bij overeenkomst van 10 februari 1992 een vergoedingsrecht bedongen voor door hem betaalde hypotheekaflossingen en de man is enig aandeelhouder van de tijdens het huwelijk opgerichte BV. De rekening-courantschuld aan deze BV waarmee de man (een deel van) de kosten van het gezin heeft betaald, is een schuld van de man en niet van partijen gezamenlijk. Ook in dit opzicht is derhalve sprake van een scheiding van vermogens. (...)

Gelet op deze stand van zaken met betrekking tot ieders welstand en behoefte in de periode rond 2004 dient te worden geconcludeerd dat de man met zijn investering in de woning van de vrouw heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis. De omstandigheid dat de vrouw mogelijk in de toekomst vermogen zal ontvangen door middel van schenkingen en/of erfenis van haar ouders doet daar niet af. Bepalend is immers de situatie op het moment van het verrichten van de prestatie en niet hoe de vrouw er later mogelijk financieel voor zal staan.

Afwikkeling huwelijkse voorwaarden: huurverkoop (voormalig) echtelijke woning zonder toestemming man

Had de vrouw uit hoofde van artikel 1:88 BW toestemming van de man nodig om tot huurverkoop van de gezamenlijke woning over te gaan? 

Nee. De vrouw is in april 2011 in B gaan wonen, en de man heeft, na eind augustus 2011 uit het ziekenhuis te zijn ontslagen, tot aan zijn vertrek op 19 december 2011 bij de vrouw in B heeft gewoond. Daaruit leidt het hof af dat op het moment dat de vrouw ter zake van de woning in A in april 2012 de huurverkoopovereenkomst sloot, deze woning reeds niet meer in gebruik was als echtelijke woning. Derhalve was daarvoor toestemming van de man in de zin van artikel 1:88 lid 1 sub a BW niet vereist. Ook op grond van lid 1 sub d van artikel 1:88 BW is – anders dan de man heeft betoogd – toestemming van de man niet vereist, reeds omdat het hier gaat om huurverkoop en niet om huurkoop van de woning.

Hoger beroep kort geding: beslaglegging op aandeel vrouw in onroerende zaak te zeer verweven met afwikkeling huwelijkse voorwaarden

Heeft de voorzieningenrechter in kort geding terecht het beslag van de man op het aandeel van de vrouw in de onroerende zaak opgeheven?

Ja, ingevolge artikel 705 lid 2 Rv wordt een gelegd beslag opgeheven indien summier van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het hof heeft geoordeeld dat aangezien thans nog niet vaststaat welk bedrag de vrouw uiteindelijk van de man te vorderen heeft in het kader van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, de omvang van de vordering van de vrouw onvoldoende bepaald is (en er om die reden geen aanleiding is om een voorschot vast te stellen). Dezelfde onzekerheid bestaat er aan de kant van de man. Hoe de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden uitpakt, en met name of en zo ja voor welk bedrag partijen ter zake uiteindelijk iets van elkaar te vorderen hebben, is een vraag die zich thans nog niet laat beantwoorden. In die situatie is aannemelijk dat de gepretendeerde vordering die onderdeel is van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en die daarvan in dit geval niet los mag worden gezien op zich ontoereikend en aldus ondeugdelijk is in evenbedoelde zin, althans dat om die reden het voortduren van het beslag niet kan worden gerechtvaardigd (van feiten of omstandigheden die dit anders maken, is het hof niet gebleken).

Berekening draagkracht van zzp-er voor partneralimentatie

Welke periode van gemiddelde winst uit onderneming is bepalend voor de berekening van de draagkracht van een zzp-er?

Het hof acht het in het onderhavige geval redelijk om bij de berekening van de draagkracht van de man uit te gaan van de winst uit onderneming over de jaren 2010 tot en met 2015. De man werkt als zzp-er (consultant) in de ICT-branche, binnen, gelet op zijn arbeidsverleden, het deelgebied logistiek. Op basis van de overgelegde financiële stukken constateert het hof dat er in de afgelopen zes jaar sprake is geweest van een patroon waarbij de man in periodes geen omzet behaalt. (...) Gelet op de door de man aangegeven onzekerheid in de continuïteit van zijn inkomen geeft het naar het oordeel van het hof daarom een meer representatief beeld van het inkomen van de man als wordt uitgegaan van zijn winst uit onderneming over een ruimere periode, de afgelopen zes jaren, dan over de door de vrouw verzocht periode van de laatste drie jaren.

Dag van de uitspraak is de dag waarop de rechterlijke uitspraak openbaar wordt gemaakt

Wat dient te worden verstaan onder 'dag van de uitspraak': de dag waarop de kantonrechter zich mondeling heeft uitgelaten over de aard van de beslissing of de dag van datering van de schriftelijke beschikking?

Uit het proces-verbaal van de behandeling ter zitting bij de kantonrechter op 6 januari 2016 blijkt dat de kantonrechter, voor zover hier relevant, ter zitting heeft medegedeeld:

”Ik ga een beslissing nemen. Ik heb met iedereen gesproken. Op basis van het gesprek en op basis van de stukken vind ik het in het belang van betrokkene dat er iemand wordt aangesteld die alles formeel regelt. Voor de keuze van de bewindvoerder en mentor ga ik de wens van betrokkene volgen […..]”.

Het hof overweegt dat onder de dag van de uitspraak wordt verstaan de dag waarop de rechterlijke uitspraak openbaar wordt gemaakt. Aan deze eis voldoen de mededelingen van de kantonrechter op 6 januari 2016 naar het oordeel van het hof niet.

De kantonrechter heeft immers gezegd dat zij een beslissing  gaat  nemen en de wens van betrokkene  gaat  volgen, hetgeen impliceert dat deze beslissingen niet op dat moment openbaar zijn gemaakt en dat de kantonrechter slechts heeft willen meedelen hoe de uitspraak zal komen te luiden. Bovendien is blijkens het proces-verbaal de aard van de te nemen beschermingsmaatregelen niet als zodanig ter zitting bepaald, noch zijn de gegevens vermeld van degene die de maatregelen zal uitvoeren. Eerst met de beschikking van 14 januari 2016 zijn de maatregelen van bewind- en mentorschap ingesteld en zijn de personalia van de bewindvoerder en mentor genoemd. Deze beschikking is aan belanghebbenden toegezonden, zodat dit de uitspraak betreft die aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Dit oordeel brengt met zich dat de dochter tijdig, te weten binnen drie maanden na de dag van de uitspraak, in appel is gekomen, zodat zij zal worden ontvangen in haar verzoek.

Bopz: wraking rechter die voorafgaand aan verhoor heeft overlegd met behandelaar afgewezen

Is er een zwaarwegende reden om te twijfelen aan de onpartijdigheid van de rechter nu zij voorafgaand aan het verhoor in de betreffende ruimte heeft overlegd met de behandelend psychiater, terwijl het protocol bepaalt dat de rechter en de griffier in beginsel pas naar binnen gaan als iedereen aanwezig is?

Nee. Uit de enkele omstandigheid dat de rechter – op het moment dat verzoeker met zijn advocaat de ruimte waar het verhoor zou gaan plaatsvinden betrad – reeds in die ruimte aanwezig was samen met de behandelend psychiater, valt geen zwaarwegende aanwijzing af te leiden dat de rechter jegens verzoeker een vooringenomenheid koestert, althans dat de daaromtrent bij verzoeker bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. De rechter diende immers vlak voor aanvang van de zitting informatie te krijgen van de instelling over bij de instelling bekende feiten en signalen die duiden op een risico voor de veiligheid. De plaats waar die informatieverschaffing plaatsvindt, is niet voorgeschreven in het protocol. Bovendien spreekt de betreffende bepaling in het protocol over ‘in beginsel’ pas naar binnen gaan, hetgeen een afwijking onder bepaalde, daartoe nopende omstandigheden mogelijk maakt.

Gevoegde behandeling zaken over ondertoezichtstelling, uithuisplaatsing en gezagsbeëindiging

Heeft de rechtbank kunnen besluiten tot een ambtshalve verlenging ondertoezichtstelling en machtiging uithuisplaatsing voor duur van twee maanden zonder horen partijen, om een gevoegde behandeling met een aanhangige gezagsbeëindigingszaak mogelijk te maken?

Nee, naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ten onrechte afgezien van het horen van partijen over het verzoek verlenging ondertoezichtstelling en de machtiging tot uithuisplaatsing, nu een wettelijke basis daarvoor in het onderhavige geval ontbrak. Er is geen sprake van een spoedbeslissing. Het hof overweegt voorts dat het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling en van de machtiging tot uithuisplaatsing thans in hoger beroep opnieuw wordt getoetst. Het geconstateerde verzuim is derhalve in hoger beroep hersteld, nu de moeder door het hof alsnog in de gelegenheid is gesteld haar standpunt toe te lichten. Het hof verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 26 maart 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1991), r.o 3.6 waarin onder meer is overwogen dat het hoger beroep mede ertoe strekt in eerste instantie gemaakte fouten te herstellen, ook indien deze door de eerste rechter zijn gemaakt. Evenals in die zaak geldt dat de artikelen 6 en 8 EVRM niet zijn geschonden omdat bij de toetsing van de onderhavige gang van zaken aan deze verdragsbepalingen, de procedure in haar geheel moet worden bezien en dan moet worden geoordeeld dat de gebrekkige behandeling van de zaak door de kinderrechter, in hoger beroep voldoende is gecompenseerd.

Hof zet kanttekeningen bij jarenlange vrijwillige hulpverlening

Heeft de rechtbank terecht een machtiging uithuisplaatsing opgelegd? 

Ja. Op grond van de stukken en de bij het hof bekende informatie valt voor het hof niet goed te verklaren waarom niet eerder (intensievere) hulpverlening voor de moeder in het gedwongen kader is ingezet. De moeder kampt met een ernstig traumatisch verleden en een verstandelijke beperking. Eerst naar aanleiding van het raadsrapport van 22 oktober 2015 is uiteindelijk een ondertoezichtstelling van de grond gekomen en heeft de raad vastgesteld dat een opname van de moeder in een residentieel traject noodzakelijk is om haar opvoedvaardigheden te onderzoeken. Uit de stukken komt naar voren dat er, ondanks de jarenlange hulpverlening in het vrijwillige kader (vanaf 2011) voortdurende forse zorgen waren over het onveilige opvoedingsklimaat waarin de minderjarige verkeerde. Het hof kan zich, terugkijkend en op basis van de bij het hof bekende gegevens, niet aan de indruk onttrekken dat de moeder, ook in de periode van vrijwillige hulpverlening, langdurig in haar mogelijkheden is overvraagd en dat die hulpverlening in ieder geval niet effectief is gebleken. Dat heeft te lang een schrijnende situatie voor zowel de moeder als ook de minderjarige tot gevolg gehad.

Onderbewindstelling is niet bedoeld om familieproblemen te voorkomen

Heeft de rechtbank terecht een onafhankelijke bewindvoerder aangesteld? 

Dat de 80-jarige rechthebbende niet zelf haar (financiële) administratie kan voeren en dat bepaalde dingen haar meermalen moeten worden uitgelegd, acht het hof echter niet genoeg voor het oordeel dat de rechthebbende als gevolg van haar lichamelijke of geestelijke toestand niet in staat is ten volle haar vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen. De rechthebbende wil graag dat een van haar kinderen haar financiën beheert, die daartoe ook in staat en bereid is. Omdat de andere kinderen van de rechthebbende het daar niet mee eens zijn en het betreffende kind niet vertrouwen, wensen zij bij nader inzien dan maar dat een onafhankelijk bewindvoerder de financiën van de rechthebbende doet. Hetgeen daartoe is aangevoerd is grotendeels gebaseerd op (oude) problemen binnen de familie, met name tussen de kinderen onderling en/of de kinderen met hun moeder. De instelling van een beschermingsbewind is echter niet bedoeld ter beslechting van dergelijke familieproblemen.

Bopz: schriftelijke mededeling gronden beperking bewegingsvrijheid is harde eis

Heeft de rechtbank ten onrechte niet onderzocht of betrokkene schriftelijk is geïnformeerd over de gronden waarop de beslissing tot beperking van de bewegingsvrijheid berustte en over de daartegen aan te wenden rechtsmiddelen?

Volgens art. 40a Wet Bopz wordt de patiënt ten aanzien van wie een beslissing wordt genomen waartegen op grond van art. 41 lid 1 een klacht kan worden ingediend, door de zorg van de geneesheer-directeur schriftelijk geïnformeerd over de gronden waarop de beslissing berust, over de mogelijkheid de patiëntenvertrouwenspersoon in te schakelen en over de mogelijkheid gebruik te maken van de art. 41 tot en met 41b. Vast staat dat betrokkene, in strijd met deze bepaling, niet schriftelijk is geïnformeerd over de gronden waarop de beslissing tot het beperken van zijn bewegingsvrijheid was gebaseerd.

Betrokkene heeft hierover bij de klachtencommissie tevergeefs geklaagd. Hij heeft in zijn verzoekschrift zijn klacht gehandhaafd, onder verwijzing naar zijn klaagschrift. De rechtbank had deze klacht dan ook moeten beoordelen, en had deze gegrond moeten bevinden. Aan de waarborg van het schriftelijkheidsvereiste moet strikt de hand worden gehouden. Dat betrokkene blijkens zijn klaagschrift wist op welke feiten de beslissing tot het beperken van zijn bewegingsvrijheid was gebaseerd, en dat hij gebruik heeft kunnen maken van zijn recht om, voorzien van rechtskundige bijstand, tegen die beslissing op te komen, doet aan de gegrondheid van de klacht daarom niet af. Evenmin doet daaraan af dat de instelling in de klachtprocedure en de psychiater ter zitting bij de rechtbank de gronden van de beslissing hebben toegelicht.

Bopz: schriftelijke mededeling dwangbehandeling dient duurbeperking te bevatten

Heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat betrokkene niet in haar belangen is geschaad door het aan de kennisgeving klevende gebrek dat daarin niet de einddatum van de dwangbehandeling is vermeld?

Ja, art. 38c lid 2 Wet Bopz strekt mede ertoe te voorkomen dat de patiënt in onzekerheid verkeert omtrent de door de behandelaar voorgenomen duur van de dwangbehandeling. De patiënt heeft derhalve belang erbij dat die duur wordt vermeld in de schriftelijke kennisgeving van de voorgenomen behandeling.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank ten onrechte van belang geacht dat voor betrokkene vanaf in ieder geval 9 november 2015, de dag waarop de klachtencommissie de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde beslissing heeft genomen, voldoende duidelijk was dat de dwangbehandeling maximaal drie maanden kon duren. Betrokkene heeft immers vanaf 29 september 2015, de datum van de kennisgeving, in onzekerheid verkeerd omtrent de voorgenomen duur van de dwangbehandeling. Die onzekerheid kon bovendien niet weggenomen worden doordat zij op 9 november 2015 heeft vernomen dat de dwangbehandeling ingevolge de wet niet langer dan drie maanden kan duren; nu de wet bepaalt dat de dwangbehandeling ‘zo kort mogelijk’ moet duren, had zij belang erbij schriftelijk ervan op de hoogte gesteld te worden welke (zo kort mogelijke) duur de behandelaar noodzakelijk achtte. Het oordeel van de rechtbank dat betrokkene door het aan de kennisgeving klevende gebrek niet in haar belangen is geschaad, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Gezamenlijk gezag ondanks slechte verstandhouding en geen communicatie

Heeft de rechtbank de moeder terecht met het eenhoofdig gezag belast vanwege een ernstig verstoorde verstandhouding?

Nee, uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat er geen communicatie plaatsvindt tussen de vader en de moeder. Niet voldoende onderbouwd gesteld noch gebleken is echter dat bij belangrijke beslissingen, bijvoorbeeld bij de schoolkeuze van de minderjarigen, het aanvragen van een paspoort of identiteitskaart of bij noodzakelijke medische (be)handelingen de besluitvorming door de vader wordt belemmerd. Dat de vader heeft geweigerd voor een therapie van minderjarige bij de kinderpsycholoog te tekenen, zoals de moeder heeft betoogd, heeft de vader tegenover de raad weersproken en blijkt ook niet uit de stukken.

Het hof is dan ook van oordeel dat er onvoldoende gronden aanwezig zijn om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Het hof acht de (communicatie-) problemen tussen de vader en de moeder niet zodanig ernstig dat het gevaar bestaat dat na herstel van het gezamenlijk gezag de minderjarigen klem of verloren zullen raken tussen de vader en de moeder. Evenmin zijn andere gronden aanwezig die meebrengen dat het in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is dat het eenhoofdig gezag aan de moeder moet worden toegewezen.

Weging kindgesprek bij internationale kinderontvoering

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minderjarige moet worden teruggeleid naar zijn woonplaats in het Verenigd Koninkrijk bij zijn vader en dat er geen sprake is van weigeringsgronden die terugkeer in de weg staan? Hoe wordt daarin het kindgesprek met de minderjarige gewogen?

Ja. Hoewel duidelijk is dat de vrouw zich grote zorgen maakt over (psychische) problematiek bij de minderjarige, is het hof van beperkingen bij de minderjarige niet dan wel onvoldoende gebleken. Wel is duidelijk dat de minderjarige erg lijdt onder de echtscheidingsstrijd van de ouders die al ruim drie jaar duurt, met de minderjarige als inzet. Dat de minderjarige door het loyaliteitsconflict wordt geschaad in zijn ontwikkeling blijkt ook uit de voorliggende stukken. Naar het oordeel van het hof is echter onvoldoende onderbouwd dat de minderjarige niet terug kan keren naar het Verenigd Koninkrijk, waar hij is geboren en hij zijn hele leven en tot voor kort heeft gewoond.

Uit het gesprek met de minderjarige blijkt dat de minderjarige zich zwart/wit uitlaat over het Verenigd Koninkrijk en loyaal is aan de vrouw. Hoewel hij niets leuks kan benoemen in het Verenigd Koninkrijk, terwijl hij daar zijn hele leven heeft gewoond, aanvankelijk in harmonie met beide ouders, verzet hij zich niet expliciet tegen een terugkeer, zolang zijn moeder meegaat. De minderjarige kan niet expliciet zaken benoemen die maken dat hij absoluut niet zou willen terugkeren naar het Verenigd Koninkrijk. Gelet op de jonge leeftijd van de minderjarige en het feit dat hij voor zijn verzorging afhankelijk is van de vrouw acht het hof het voorstelbaar dat de minderjarige onder de invloedssfeer van de vrouw staat. Significant daarbij is dat de minderjarige bij het kindgesprek in hoger beroep naar voren brengt dat zijn vader hem pijn zou hebben gedaan, terwijl daarvan eerder geen sprake is geweest of daarvoor geen aanwijzingen zijn geweest. Bovendien verklaart hij dat het recente bezoek aan Madurodam helemaal niet leuk was, maar hij kan niet vertellen waarom dit niet leuk zou zijn. In het kindgesprek bij de rechtbank noemde de minderjarige, zo blijkt uit de bestreden beschikking, een geheel andere reden waarom hij niet zou willen terugkeren. Naar het oordeel van het hof is derhalve niet gebleken van een evenwichtig gevormde eigen mening van de minderjarige die grond is om het verzoek tot teruggeleiding te weigeren. Uit het kindgesprek volgt niet dat de minderjarige in staat is om op authentieke wijze en consistent een eigen mening te uiten waaruit zou blijken dat de minderjarige in staat is de reikwijdte van hetgeen hij verklaart te overzien.

Geen uithuisplaatsing in vrijwillig kader, moment van toepassing

Heeft de rechtbank de machtigingen uithuisplaatsing terecht verlengd of hadden ze moeten worden afgewezen omdat plaatsing in een vrijwillig kader kan geschieden, zoals de vader betoogt?

Ja, op grond van artikel 1:265a BW zoals dat met ingang van 1 januari 2015 luidt, geschiedt plaatsing van een minderjarige die onder toezicht is gesteld, gedurende dag en nacht buiten het gezin uitsluitend met een machtiging tot uithuisplaatsing. Ingevolge artikel 28, lid 2 sub b, van de Overgangswet nieuw BW geldt voor de uithuisplaatsing van een minderjarige die voor die datum onder toezicht is gesteld het vereiste van artikel 1:265a BW pas vanaf het moment dat de ondertoezichtstelling voor het eerst wordt verlengd. Bij beschikking van 1 mei 2015 is de ondertoezichtstelling verlengd, zodat het vereiste van 1:265a BW van toepassing is. Het hof is derhalve met de gecertificeerde instelling van oordeel dat plaatsing van de kinderen in het vrijwillige kader in het onderhavige geval niet mogelijk is.

Prejudiciële antwoorden kindgebonden budget en effect op regeling voor 1 januari 2015

Heeft het hof het kindgebonden budget terecht in aanmerking genomen bij het bepalen van de behoefte van de kinderen of had het in aanmerking genomen dienen te worden bij de berekening van de draagkracht van de verzorgende ouder?

Bij de vaststelling van de door de ouders verschuldigde onderhoudsbijdrage voor hun minderjarige kinderen dienen het kindgebonden budget en de daarvan deel uitmakende alleenstaande ouderkop niet in aanmerking te worden genomen bij de bepaling van de behoefte van het kind, maar bij de berekening van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt. Dit oordeel van de Hoge Raad van 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3011, NJ 2015/465 heeft niet alleen betrekking op de regeling van het kindgebonden budget met alleenstaande ouderkop zoals deze geldt sinds de inwerkingtreding op 1 januari 2015 van de Wet Hervorming Kindregelingen, maar ook op de regeling van het kindgebonden budget zoals die vóór 1 januari 2015 gold.

81 RO, erfrecht: dagvaardings- of verzoekschriftprocedure?

Heeft het hof miskend dat art. 4:15 lid 2 BW onmiddellijke werking heeft, en had de voorgeschreven verzoekschriftenprocedure gevolgd moeten worden?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee, de wettelijke verdeling van art. 4:13 BW werkt slechts indien de nalatenschap is opengevallen na de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht. Dit heeft in beginsel tot gevolg dat ook een vraag omtrent de toepassing van de wettelijke verdeling, zoals die is geregeld in art. 4:15 BW, pas relevant kan zijn indien de nalatenschap is opengevallen na de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht. Dat doet zich hier niet voor, zodat art. 4:15 BW niet van toepassing is en de daar voorgeschreven verzoekschriftprocedure in beginsel niet gevolgd kan worden.
In de lagere rechtspraak is aan de orde gekomen dat onder omstandigheden art. 4:15 BW ook kan worden toegepast op een ouderlijke boedelverdeling die is opengevallen vóór 1 januari 2003. In de betreffende procedure bij de rechtbank Alkmaar hadden verzoekers hun verzoek echter expliciet gebaseerd op art. 4:15 BW. In de onderhavige procedure is dat níet het geval.

Behoeftigheid van jongmeerderjarigen is niet relevant voor onderhoudsplicht ouders

Heeft het hof, voor zover het heeft bedoeld te oordelen dat de jongmeerderjarige vanaf juli 2015 niet (meer) behoeftig is, miskend dat op grond van art. 1:392 lid 2 BW behoeftigheid van jongmeerderjarigen niet is vereist?

Ja. Het hof heeft geoordeeld over de behoeftigheid van de jongmeerderjarige. Op grond van art. 1:392 lid 2 BW in verbinding met art. 1:395a BW speelt de behoeftigheid van de jongmeerderjarige geen rol bij het vaststellen van de onderhoudsplicht van de ouders. Ouders zijn immers onderhoudsplichtig jegens hun kinderen die jonger zijn dan 21 jaar, ook als die kinderen niet behoeftig zijn doordat zij in hun eigen levensonderhoud zouden kunnen voorzien, bijvoorbeeld door te werken. De klacht is dus gegrond.

81 RO: verdeling bewijslast bij geschil over ouderlijk gezag

Heeft het hof miskend dat het in kwesties over ouderlijk gezag gaat om een afweging van de betrokken belangen, waarbij elke partij haar eigen belang moet stellen en aannemelijk moet maken?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. In de aangevallen overweging heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat een gezamenlijk gezag van beide ouders in het belang van de kinderen dient te worden geacht. Het hof acht een eenhoofdig gezag alleen noodzakelijk indien het klem-criterium van toepassing is (het bepaalde onder a) of om een andere reden in het belang van het kind noodzakelijk moet worden geacht dat de ouders niet gezamenlijk het gezag uitoefenen (het bepaalde onder b). Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de onderhavige zaak is de moeder degene die zich op de uitzondering onder a en/of onder b heeft beroepen. Het hof heeft daarom mogen oordelen dat op haar de plicht rust om deze stelling te onderbouwen en, bij tegenspraak, aannemelijk te maken. De stelling van de moeder was niet onweersproken.

80a RO, bopz: mate van motivering omtrent vrijwilligheid

Heeft de rechtbank ten onrechte het verweer verworpen dat de gevraagde machtiging niet mag worden verleend omdat betrokkene bereid is vrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis te verblijven?

HR: niet-ontvankelijk op grond van art. 80a lid 1 RO.

A-G: De rechtbank mag volstaan met een summiere motivering – d.w.z. met een verwijzing naar gedingstukken en de tijdens de mondelinge behandeling verkregen informatie − indien deze voldoende sprekend zijn om voor de lezer duidelijk te maken op welke grond de rechtbank het verweer heeft verworpen. In dit geval is door of namens betrokkene niet betwist dat een serieuze kans op een terugval bestaat. De discussie in eerste aanleg ging over de vraag of betrokkene meer gemotiveerd is wanneer hij vrijwillig in het ziekenhuis zou verblijven dan bij een onvrijwillig verblijf. Het is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank op dit punt zich bij het oordeel van de behandelend psychiater heeft aangesloten; nadere motivering was daarvoor niet nodig.

IPR: prorogatie aan de echtscheidingsrechter internationaal aanvaard

Is prorogatie aan de echtscheidingsrechter een naar internationale normen algemeen aanvaardbare bevoegdheidsgrond?

Ja, nu zowel de Verordening Brussel IIbis, als het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 de bevoegdheid van de echtscheidingsrechter voor procedures betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid op grond van prorogatie door de ouders erkent, mits een van de ouders in het betrokken land zijn gewone verblijfplaats heeft en ouderlijke verantwoordelijkheid over het kind heeft en het belang van het kind ermee is gediend, moet prorogatie onder deze voorwaarden worden aangemerkt als een bevoegdheidsgrond die naar internationale normen algemeen aanvaardbaar is.

81 RO: ontheffing uit ouderlijk gezag na ruim twee jaar in pleeggezin

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de ouders uit het ouderlijk gezag zijn ontheven na tweeëneenhalf jaar van uithuisplaatsing?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja, in het onderhavige geval betreft het, naar de vaststelling van het hof, ernstig beschadigde kinderen met bijbehorende bijzondere opvoedingsbehoeften. Onder omstandigheden mag de rechter die over de feiten oordeelt voorrang geven aan het belang van het kind bij een ongestoorde voortgezette hechting in het pleeggezin, zonder onzekerheid over de jaarlijkse verlenging van de ondertoezichtstelling, boven het belang van de ouder bij behoud van het gezag. Naar mate het kind langer in het pleeggezin verblijft, is het meer in het belang van het kind om daar te blijven, nu ingrijpende wijzigingen schadelijk kunnen zijn voor de ontwikkeling van het kind. De belangen van de ouder, in de zin van art. 8 EVRM en art. 3 en 20 IVRK, wegen in dat geval minder zwaar.

Verzoek om gezamenlijk gezag kan onder omstandigheiden enkel worden ingediend door niet-gezaghebbende

Leidt het wettelijke vereiste dat een verzoek om gezamenlijk gezag gezamenlijk met de gezagouder dient te worden ingediend tot een ontoelaatbare inmenging oplevert in het family life dat door het EVRM wordt beschermd?

In dit geval wel. De rechtbank is van oordeel dat in deze zaak voorbijgegaan moet worden aan het formele wettelijke vereiste dat het verzoek om de man gezamenlijk met de vrouw te belasten over minderjarige Y door partijen gezamenlijk moet worden gedaan en verklaart de man ontvankelijk in zijn verzoek.

Ook al staat onbetwist vast dat de man niet in een familierechtelijke betrekking tot minderjarige Y staat, is tussen hen wel sprake van ‘familiy life’ zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. Dit blijkt onder meer uit de volgende omstandigheden dat de man de minderjarige sinds hij een jaar was mede heeft opgevoed, de geslachtsnaam is gewijzigd in die van de man, de minderjarige tot voor kort niet anders heeft gedacht dan dat de man zijn biologische vader was, en dat partijen in hun huwelijk, echtscheiding en co-ouderschapsplan geen onderscheid hebben willen maken tussen de beide minderjarigen.

De uit artikel 1:253t BW voortvloeiende regel dat alleen op gezamenlijk verzoek het gezamenlijk gezag kan worden toegekend is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval een ongeoorloofde beperking van het door artikel 6, lid 1 EVRM gegarandeerde recht van de man op toegang tot de rechter ter vaststelling van het aan artikel 8, lid 1 EVRM ontleende (burger-)recht op 'eerbiediging van het recht op een gezinsleven'.

Onderbouwing stelling dat gelden van erflater zijn weggesluisd

Is er sprake van een onbegrijpelijk oordeel van het hof dat verzoekers hun stelling onvoldoende hebben onderbouwd dat zij schade hebben geleden doordat verweerder opzettelijk gelden van erflater heeft weggesluisd?

Ja, verzoekers hebben op de in de klacht aangehaalde vindplaatsen in de memorie van grieven en de pleitnota in hoger beroep uiteengezet dat zij schade lijden doordat verweerder, misbruik makend van zijn zeggenschap in de rechtspersonen Zorg en Hoop en Cashtra, aan erflater zonder enige aanwijsbare reden of rechtsgrond het grootste deel van zijn vermogen heeft ontfutseld, waaronder USD 1.000.000,-- in contanten, dat Cashtra geen verhaal biedt en dat het bedrag van USD 1.400.000,-- aan verweerder ten goede is gekomen. Niet valt in te zien dat zij hiermee hun stelling dat zij schade hebben geleden, onvoldoende hebben onderbouwd.

81 RO: termijnoverschrijding bij indiening verzoek verlenging ondertoezichtstelling

Heeft het hof heeft miskend dat de termijn is geschonden voor indiening van een verzoek tot verlenging uithuisplaatsing en dat het verzoek daarom niet-ontvankelijk is?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee, in de onderhavige zaak is het desbetreffende verzoekschrift ingediend in de zesde week (en niet in de achtste week) vóór het verstrijken van de duur van de reeds verleende machtiging. Het hof heeft overwogen dat de moeder niet in haar belangen is geschaad nu zij ruimschoots in de gelegenheid is geweest haar bezwaren tegen het verzoek naar voren te brengen. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat het verzoek zorgvuldig kan worden behandeld. Het oordeel van het hof acht ik niet onbegrijpelijk. Dat art. 2.4.10 sub b van het Procesreglement bepaalt dat een verlengingsverzoek dat wordt ingediend na afloop van de geldigheidsduur van de machtiging tot uithuisplaatsing niet-ontvankelijk is, maakt dit niet anders.

Erfrecht: bewijsaanbod mogelijke dementie erflater

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat het testament niet (ver)nietig(baar) is vanwege mogelijke dementering van erflater?

Nee, door (ook in hoger beroep) uitdrukkelijk bewijs aan te bieden dat erflater dementerend was, ten gevolge waarvan hij niet meer tot vrije wilsvorming in staat was, hebben de dochters tevens aan de op hen rustende stelplicht voldaan. Het hof heeft daarom van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, of zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, door in de gegeven omstandigheden het bewijsaanbod van de dochters stilzwijgend te passeren (zie ook HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9861, NJ 2008/243). Daaraan doet niet af dat het in hoger beroep gedane bewijsaanbod, op zichzelf gelezen, niet van een nadere toelichting was voorzien. De door de dochters in eerste aanleg gegeven toelichting op het bewijsaanbod, waarnaar zij in hoger beroep hebben verwezen, was immers voldoende.

81 RO, partneralimentatie en vonnis Marokkaanse rechter over schadeloosstelling

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat niet valt in te zien waarom de schadeloosstelling en de (tijdelijke) woonkostenvergoeding waartoe de man door de Marokkaanse rechter is veroordeeld niet zouden moeten worden beschouwd als een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja, kennelijk heeft het hof bij het begrip partneralimentatie het oog gehad op een periodieke onderhoudsbijdrage zoals in de Nederlandse wet in art. 1:157 BW is opgenomen. Zie in dit verband ook art. 1:402 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de rechter bij de vaststelling van de onderhoudsbijdrage tevens bepaalt of de bijdrage wekelijks, maandelijks of driemaandelijks moet worden voldaan. Dat een onderhoudsbijdrage in uitzonderlijke gevallen ook een som ineens kan zijn, doet aan het beginsel van de periodiciteit van onderhoudsbijdragen niet af. Het hof heeft de door de Marokkaanse rechter aan de vrouw toegekende schadeloosstelling (‘Mout’aa’) en de woonkostenvergoeding voor de wachtperiode derhalve niet gekwalificeerd als alimentatie. Hoewel in de literatuur ook wordt bepleit de ‘Mout’aa’ als alimentatie te kwalificeren, valt de door het hof gekozen benadering te billijken. 

81 RO, gezagsbeëindiging na ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing

Heeft het hof op voet van art. 8 EVRM jo art. 3 IVRK jo art. 6 EVRM de belangen van de minderjarigen en de gezinssituatie van de minderjarigen steeds als eerste in de beoordeling betrokken?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja, uit de MvT van Kamerstukken 32015 blijkt dat om aan de vereisten van het EVRM te kunnen voldoen, in de meeste gevallen aan een gezagsbeëindiging een ondertoezichtstelling zal vooraf gaan. Niet zelden zullen immers zonder voorafgaande ondertoezichtstelling te weinig feiten beschikbaar zijn om het verzoekschrift gezagsbeëindiging voldoende te kunnen onderbouwen. Dit is na een ondertoezichtstelling eenvoudiger, omdat dan beter verantwoord kan worden dat, ondanks de verleende hulp en steun, de ouders niet in staat zijn om hun verantwoordelijkheid te nemen. Deze vraag of een gezagsbeëindiging aan de orde is, komt bij iedere verlenging van de ondertoezichtstelling steeds nadrukkelijker aan de orde.

Ouderlijk gezag en ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen

Aan wie komt ouderlijk gezag toe als beide ouders van Syrische nationaliteit, woonachtig in Nederland, en van wie de echtscheiding in Syrië niet kan worden onderbouwd? Is er sprake van een ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen naar (vermoedelijk) Duitsland?

De rechtbank sluit voor de beantwoording van deze vraag aan bij de beslissing van de rechtbank Den Haag van 30 juni 2011, gepubliceerd op rechtspraak.nl, onder ECLI:NL:RBSGR:2011:BR4913. Dit zou voor onderhavige zaak betekenen dat Syrisch recht van toepassing is op de vraag of de man, de vrouw dan wel partijen gezamenlijk van rechtswege ouderlijke verantwoordelijkheid hebben gekregen, nu het gezag over de kinderen in Syrië is ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank kan echter in het midden blijven of naar Syrisch recht sprake is van gezamenlijk gezag van de ouders, nu op grond van artikel 16, vierde lid, Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 bij verplaatsing van de gewone verblijfplaats van de minderjarige het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, beheerst wordt door het recht van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats.

Nu de rechtbank er vanuit gaat dat nog steeds sprake is van een huwelijk tussen partijen, is door de vestiging van de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland staande het huwelijk van partijen, van rechtswege gezamenlijk gezag ontstaan, welk gezamenlijk gezag nadien niet is gewijzigd. Voor dit oordeel sluit de rechtbank eveneens aan bij de beslissing van de rechtbank Den Haag van 30 juni 2011.

Gelet hierop is de overbrenging van de minderjarigen naar (vermoedelijk) Duitsland geschied in strijd met het aan de vrouw toekomende gezagsrecht, welk gezagsrecht op het tijdstip van overbrenging daadwerkelijk door de vrouw werd uitgeoefend. Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging als bedoel in artikel 2 sub 11 Brussel IIbis.

Bopz: beslistermijn na aanvraag contra-expertise, actualiteit geneeskundige verklaring

1. Heeft de rechtbank onjuist gehandeld door niet te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure na aanvraag contra-expertise en niet binnen korte termijn te beslissen op het verzoek van de officier van justitie?

2. Berust de beslissing tot verlenging van het voortgezet verblijf op een recente geneeskundige verklaring van 6 mei 2015 bij een tussenbeschikking van 9 juni 2015 en een eindbeschikking van 16 december 2015?

1. Ja, de behandeling ter zitting mag met het oog op het doen verrichten van een contra-expertise niet langer worden aangehouden dan naar verwachting nodig is voor het verkrijgen van het deskundigenbericht, en in geen geval langer dan twee maanden.

2. Ja, in haar tussenbeschikking van 9 juni 2015 heeft de rechtbank overwogen dat gelet op deze geneeskundige verklaring voldoende aannemelijk is dat betrokkene een stoornis van haar geestvermogens heeft die ook na afloop van de lopende machtiging aanwezig zal zijn en die betrokkene gevaar zal doen veroorzaken. Hieruit volgt dat de rechtbank – overeenkomstig de eisen van het Varbanov-arrest en art. 5 lid 1 Wet Bopz – op basis van recent psychiatrisch onderzoek van oordeel was dat ten aanzien van betrokkene grond bestond voor een machtiging tot voortgezet verblijf.

De rechtbank zag echter in het reeds lang bestaande verzet van betrokkene tegen de gestelde diagnose en haar gedwongen opname, aanleiding een contra-expertise te laten verrichten, en heeft daartoe de behandeling aangehouden. Nu door het uitblijven van de contra-expertise – ongeacht aan wie dat toerekenbaar was – de gronden voor het verzet van betrokkene niet gestaafd konden worden, kon de rechtbank zonder schending van enige rechtsregel in haar eindbeschikking bij haar oordeel blijven dat de machtiging tot voortgezet verblijf moest worden verleend.

Verevening buitenlandse pensioenen bij partneralimentatie

Hoe dient in het buitenland opgebouwde pensioenrechten in het kader van partneralimentatie te worden verrekend/verevend?

Er bestaat, naar het oordeel van het hof, naar Duits recht een verschil tussen de publiekrechtelijke en de verbintenisrechtelijke pensioenverevening. Op grond van de publiekrechtelijke pensioenverevening verkrijgt de vereveningsgerechtigde echtgenoot een rechtstreekse aanspraak jegens de verzekeraar c.q. het uitvoeringsorgaan, terwijl de echtgenoot op grond van de verbintenisrechtelijke pensioenverevening een aanspraak jegens de andere echtgenoot verkrijgt die pas ontstaat bij het ingaan van het te verevenen pensioen.

Aangezien het in casu om pensioenen gaat die in het Verenigd Koninkrijk en Australië zijn opgebouwd, het onduidelijk is in welke gevallen een dergelijk pensioen tot uitkering komt en onduidelijk is of de door de vrouw verzochte wijze van verevening/verrekening ook aldaar uitvoerbaar is, zal het hof de navolgende bepaling opnemen in het dictum, waarbij het hof tevens in zijn overweging betrekt dat partijen van mening verschillen over de formulering van een dergelijke bepaling. Het hof bepaalt dat de man gehouden is om vanaf het moment dat hij een ouderdomspensioenuitkering zal ontvangen van [I] UK Pension Fund en [J] onder nummer [00000] (Australië), de helft van het ouderdomspensioen, voor zover dat in de periode van 1 mei 2004 tot 31 januari 2015 is opgebouwd en wel op basis van het inkomen van de man op 28 januari 2015, zijnde de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding bij de rechtbank, aan haar te voldoen in gelijke maandelijkse termijnen en zolang partijen leven. 

Behoefte aan alimentatie van jongmeerderjarige

Heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de alimentatie voor de jongmeerderjarige niet kan worden vastgesteld?

Nee. De behoefte van de jongmeerderjarige is tijdens zijn minderjarigheid nimmer vastgesteld; partijen hebben enkel bij het opmaken van het ouderschapsplan gezamenlijk begroot dat de totale kosten van de destijds minderjarige jongmeerderjarige en zijn broer en zus in totaal € 2.000,-- bedroegen. Evenmin als de rechtbank ziet het hof aanleiding om voor de vaststelling van de behoefte van de jongmeerderjarige (die thans nog niet studeert) aan te sluiten bij de normen van de Wet op de Studiefinanciering of de NIBUD tabellen. Door de jongmeerderjarige is in hoger beroep een gespecificeerde behoeftelijst overgelegd, waaruit blijkt dat hij per maand gemiddeld € 627,87 aan lasten heeft, welke lijst het hof redelijk voorkomt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het maandbedrag dat een aan het hoger onderwijs studerende thuiswonende jongmeerderjarige blijkens de WSF nodig heeft voor levensonderhoud voor het jaar 2016 is becijferd op € 862,15 per maand.

Geen gezagsbeëindiging door meewerkende ondersteunende houding moeder

Heeft de rechtbank terecht het gezag van de moeder beëindigd?

Uit de overgelegde stukken blijkt dat de moeder al ruim twee jaar goed meewerkt aan de hulpverlening en begeleiding van de minderjarige, dat de moeder de plaatsing in het gezinshuis niet tegenwerkt (en nooit tegen heeft gewerkt) en dat de moeder haar handtekening zet als dat volgens de hulpverlening nodig is. (...) Het hof is van oordeel dat de moeder met haar meewerkende, ondersteunende houding ten opzichte van de gezinshuisplaatsing en de overige hulpverlening de afgelopen jaren op juiste wijze haar verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige, zoals bedoeld in artikel 1:247 lid 2 BW, heeft gedragen. Immers, door haar meewerkende, ondersteunende opstelling jegens de gezinshuisplaatsing heeft de moeder het geestelijk en lichamelijk welzijn van de minderjarige bevorderd alsmede de ontwikkeling van haar persoonlijkheid. Zo lang de moeder de plaatsing in het gezinshuis ondubbelzinnig blijft steunen en ook aan de overige hulpverlening voor de minderjarige meewerkt, is naar het oordeel van het hof dan ook niet voldaan aan het vereiste van artikel 1:266 BW en levert gezagsbeëindiging een schending van artikel 8 EVRM op.

Geen medeaansprakelijkheid opvolgend advocaat voor voldoen griffierecht

Is de opvolgend advocaat medeaansprakelijk voor voldoening van griffierecht dat is vastgesteld op basis van proceshandeling die door de voorgaande advocaat is verricht?

Nee. In het stelsel van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz) wordt het griffierecht door een partij verschuldigd bij de eerste uitroeping van de zaak of op de eerste roldatum. Dit brengt mee dat de medeaansprakelijkheid van een advocaat op de voet van art. 28 Wgbz rust en blijft rusten op degene die als zodanig voor die partij optreedt op het moment dat de proceshandeling wordt verricht waardoor de verplichting tot betaling van het griffierecht ontstaat. Deze advocaat draagt immers de verantwoordelijkheid voor het verrichten van die proceshandeling.

De tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wgbz bieden geen aanknopingspunt om aan te nemen dat de medeaansprakelijkheid van art. 28 Wgbz daarnaast zou komen te rusten op de advocaat die in een procedure voor een partij gaat optreden nadat de proceshandeling is verricht die de verplichting tot betaling van het griffierecht in het leven heeft geroepen.

Wettelijke gronden voor ondertoezichtstelling niet aanwezig

Heeft de rechtbank terecht een ondertoezichtstelling opgelegd?

Nee, de wettelijke gronden voor ondertoezichtstelling waren ten tijde van het wijzen van de beschikking niet aanwezig. Naar het oordeel van het hof zijn door de raad, noch door de gecertificeerde instelling concrete bedreigingen aangevoerd op grond waarvan de minderjarigen destijds onder toezicht gesteld moesten worden.

Immers, door de raad is ter terechtzitting in hoger beroep erkend dat de raad in de onderhavige zaak meerdere fouten heeft gemaakt. Zo staat onder meer vast dat er ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg sprake was van een miscommunicatie tussen de raad en Veilig Thuis over de second opinion omtrent het medisch dossier van [minderjarige] , dit terwijl de rechtbank in haar beslissing het afwachten van deze second opinion als een van haar dragende overwegingen heeft opgenomen. Daar komt bij dat door de raad ter terechtzitting in hoger beroep is aangegeven dat aan de ondertoezichtstelling sinds het bekend worden met deze omissie nauwelijks uitvoering is gegeven en dat door de raad aan de ondertoezichtstelling van de minderjarigen geen verdere uitvoering meer zal worden gegeven.

Partijen zijn bewust afgeweken van wettelijke maatstaven bij partneralimentatie

Zijn partijen destijds bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven van partneralimentatie?

Ja. De stukken en de toelichting die ieder van beide partijen heeft gegeven op het tot stand komen van de afspraken over de partneralimentatie geven de indruk dat partijen geen intentie hebben gehad zich te richten op de wettelijke maatstaven behoefte en draagkracht. Voor partijen is telkens leidend geweest hun afspraak om de vrouw te laten wonen in de woning aan de a-straat en er zijn destijds dan ook geen berekeningen van behoefte of draagkracht gemaakt.

De hele door partijen in 2009 opgestelde constructie is (in samenhang met de verdeling) gemaakt om de vrouw financieel in de positie te brengen om een nieuwe woning te kunnen financieren en haar (onder meer) in de gelegenheid te stellen de hypothecaire lasten te kunnen blijven voldoen. Zo hebben partijen niet alleen de partneralimentatie gelijk gesteld aan de door de vrouw te betalen hypotheekrente, maar daarbij ook een convenant opgesteld met daarin opgenomen een hoger (fictief) bedrag aan partneralimentatie om het de vrouw mogelijk te maken om -ondanks haar lagere totale inkomen- de benodigde financiering voor de aankoop van de woning te verkrijgen bij de bank. Volgens de man was de overeengekomen partneralimentatie mede bedoeld zijn aandeel in de onderhoudskosten van de kinderen te dekken. De strekking van de gemaakte constructie was om de vrouw en de kinderen goed achter te laten en partijen hebben er destijds alles aan gedaan om de vrouw in het nieuwe huis te kunnen laten wonen.

HKOV niet van toepassing bij gewone verblijfplaats in beide verdragsstaten

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het kind moet worden teruggebracht naar Roemenië?

Nee, het hof is met de rechtbank van oordeel dat het HKOV geen definitie geeft van het begrip “gewone verblijfplaats”. Uit de feitelijke omstandigheden blijkt echter dat er - naast integratie in de Nederlandse samenleving - een zekere integratie is van de minderjarige in de Roemeense sociale en familiale omgeving. Aldus valt er niet één duidelijke gewone verblijfplaats aan te wijzen en kan niet worden vastgesteld dat de minderjarige een nauwere of duurzamere band heeft met Nederland of met Roemenië. Gelet op deze feitelijke omstandigheden is het hof, anders dan de rechtbank van oordeel dat moet worden aangenomen dat de minderjarige steeds twee (wisselende) gewone verblijfplaatsen heeft gehad. In dat verband kan geen sprake zijn van een (on)geoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van het HKOV. Het HKOV voorziet niet in de situatie dat niet één duidelijke gewone verblijfplaats kan worden aangewezen. Het hof komt aldus niet toe aan de bespreking van de andere door partijen aangevoerde stellingen en verweren die zijn gegrond op de toepasselijkheid van het HKOV. 

Kinderalimentatie: werkelijke woonkosten bepalend in plaats van forfaitaire woonkosten

Is bij de berekening van de kinderalimentatie terecht uitgegaan van de forfaitaire woonkosten nu de werkelijke woonkosten aanmerkelijk lager zijn?

Nee, nu er een aanmerkelijke discrepantie is tussen de werkelijke woonkosten en de forfaitaire woonkosten en dit ten koste gaat van de kinderen, acht het hof het hanteren van het forfaitair systeem in het onderhavige geval in strijd met de uitgangspunten van de wetgever waarin is gekozen voor behoefte en draagkracht op grond van de werkelijke gegevens (maatwerk).

Zie in dit kader ECLI:NL:PHR:2014:1908: de A-G achtte het niet bij voorbaat in strijd met de wet als de alimentatierechter bij de vaststelling van kinderalimentatie forfaitaire woonlasten hanteert, ook niet voor zover die forfaitaire woonlasten de actuele werkelijke woonlasten van de onderhoudsplichtige overstijgen.

Nietig testament leidt niet automatisch tot nietige verklaring voor recht

Brengt een nietig testament mee dat de verklaring van erfrecht moet worden nietig verklaard of vernietigd?

De verklaring van erfrecht is een door de notaris ná het overlijden van erflater opgemaakte akte, artikel 4:188 BW. De nietigheid van de verklaring van erfrecht volgt dus niet uit de nietigheid van het testament. De nietigheid van het testament brengt wel mee dat de (inhoud van de) verklaring van erfrecht (achteraf) onjuist is (gebleken) en vervangen dient te worden door een (nieuwe) verklaring van erfrecht die in overeenstemming is met onderhavige beslissing, met aantekening daarvan op de minuut van de oorspronkelijke verklaring van erfrecht. Geïntimeerde heeft geen belang gesteld gediend bij nietigverklaring, welk belang, gelet op artikel 4:187 BW ook niet voor de hand ligt.

De eventuele nietigverklaring wegens strijd met artikel 3:40 BW moet worden beoordeeld naar het moment van het opmaken van de verklaring van erfrecht. Ten tijde van het opmaken van die verklaring was ten tijde van de afgifte niet onjuist, ongeldig of in strijd met de openbare orde.

Schuld in rekening-courant is opgepot inkomen in de vorm van niet-uitgekeerde uitkeerbare winst

Is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan de stelling van de vrouw dat de schuld in rekening-courant moet worden bezien in samenhang met het vermogen van de vennootschap en dat het ten onrechte heeft nagelaten op het verzoek van de vrouw terzake te beslissen?

Het hof heeft in zijn eindbeschikking over de vennootschap uitsluitend bepaald dat de schuld eigendom is van de man en niet in een tussen partijen bestaande gemeenschap valt. Daarover waren partijen het eens. Ten aanzien van de verrekening van de schuld in rekening-courant heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 1 mei 2013 vernietigd en de zaak naar de rechtbank teruggewezen. Deze beslissing moet aldus worden begrepen, dat zij mede betrekking heeft op de stelling van de vrouw dat de schuld in rekening-courant in wezen is ontstaan als keerzijde van in de vennootschap opgepot inkomen in de vorm van niet-uitgekeerde uitkeerbare winst, en dat daarom de verrekening van de schuld in rekening-courant moet worden bezien in samenhang met de aldus ontstane waarde van de vennootschap. De rechtbank zal hierover dus nog een oordeel moeten geven.

Verzoek op grond van 1:164 BW heeft voldoende samenhang met echtscheidingsverzoek

Kan een op art. 1:164 BW gebaseerd verzoek worden behandeld als een verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening in het kader van echtscheiding?

Ja. Art. 1:164 lid 1 BW houdt in dat indien een echtgenoot een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen kort voor of na aanvang van het echtscheidingsgeding benadeelt, deze echtgenoot de aan de gemeenschap toegebrachte schade dient te vergoeden. Een op art. 1:164 lid 1 BW gebaseerd verzoek vertoont derhalve naar zijn aard voldoende samenhang met het echtscheidingsverzoek. In het licht van de weergegeven parlementaire geschiedenis moet worden aangenomen dat een op art. 1:164 lid 1 BW gebaseerd verzoek in een echtscheidingsgeding als een verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening in de zin van art. 827 lid 1, aanhef en onder f, Rv behandeld kan worden, tenzij de behandeling daarvan in het concrete geval tot onnodige vertraging van het geding zal leiden. Het hof heeft vastgesteld dat van dit laatste geen sprake was.

A-G vindt motivering onthouding omgang begrijpelijk

Heeft het hof voldoende concrete omstandigheden gesteld op grond waarvan omgang ongewenst is?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: De motivering biedt de lezer inzicht in het te beschermen belang (te weten: de fysieke veiligheid van het kind respectievelijk dat het kind zich veilig voelt, met andere woorden: het voorkomen van angst van het kind voor geweld, ook tussen de ouders onderling). De motivering biedt de lezer ook inzicht in de wijze waarop het hof dit belang verwacht te kunnen beschermen (te weten door veiligheidsafspraken en door agressie-beheersingstraining of een andere passende behandeling van de man vóórdat de omgang wordt hervat). De motivering biedt de lezer inzicht waarom van de man mag worden gevergd actief mee te werken aan zulke veiligheidsafspraken en aan zulke training of behandeling, ook al heeft de destijds bestaande verdenking tegen hem niet geleid tot een strafrechtelijke veroordeling en gaat ook het hof uitdrukkelijk niet van vaststaand daderschap van de man uit. Het hof wil kennelijk risico’s uitsluiten.

A-G acht beginsel van hoor en wederhoor geschonden

Heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden nu de man niet heeft kunnen reageren op een rapport van Jeugdzorg?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) brengt mee dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Hetzelfde vloeit voort uit art. 6 lid 1 EVRM. De gedingstukken laten m.i. geen andere conclusie toe dan dat dit hier niet is gebeurd. De (advocaat van de) man heeft in zijn brief van 31 juli 2015 niet kunnen uitlaten over het verslag dat Jeugdzorg aan het hof heeft gestuurd: de beide brieven, van dezelfde datum, hebben kennelijk elkaar gekruist. Het hof heeft art. 19 Rv geschonden door zijn oordeel ten nadele van de man te baseren op het door Jeugdzorg aan het hof uitgebracht verslag.

Schorsing van rechtswege vanwege verlies hoedanigheid cassatieadvocaat

Wat is het gevolg van het verlies van hoedanigheid als cassatieadvocaat in reeds aanhangige verzoekschriftprocedure?

Ook in verzoekschriftzaken in cassatie is vertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad verplicht (art. 426a lid 1 Rv; art. 426b lid 3 Rv; art. 427a lid 2 Rv). Voor de verzoekschriftprocedure ontbreekt een met art. 418a Rv vergelijkbare schakelbepaling die art. 226 Rv van toepassing verklaart. De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in de art. 261 e.v. Rv verzetten zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 226 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door de regeling van art. 226 Rv alleen in de dagvaardingsprocedure op te nemen, daarbuiten de mogelijkheid van schorsing van het geding van rechtswege heeft willen uitsluiten.

Derhalve moet worden aangenomen dat het voorgaande ook geldt voor verzoekschriftprocedures waarin voor een partij of belanghebbende een advocaat bij de Hoge Raad optreedt die zijn hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad verliest, met dien verstande dat de schorsing van de procedure en de aanzegging van de hervatting door de griffier van de Hoge Raad kenbaar worden gemaakt aan de verweerder en eventuele belanghebbenden (art. 426b Rv).

Partneralimentatie: levensstijl met interen op vermogen is ook behoeftescheppend

Kan behoefte in het kader van partneralimentatie worden gecreëerd door het maken van schulden?

Uit de stukken en het ter terechtzitting verhandelde is gebleken dat partijen een riante levensstijl kenden, hetgeen door de man in zijn beroepschrift wordt bevestigd. Zo woonden partijen in een groot huis, reden zij in een luxe BMW en gingen zij regelmatig naar het buitenland. Ook werd geregeld buitenshuis gegeten. Dat partijen zich deze levensstijl konden permitteren door in te teren op vermogen, doet daaraan niet af. Anders dan de man meent, is interen op vermogen ook behoeftescheppend. Zoals de vrouw terecht opmerkt, speelt de door de man gestelde voorzienbare teruggang in levensstijl in het kader van de behoefte geen rol, aangezien voor de behoefte wordt uitgegaan van de welstand van partijen tijdens het huwelijk en niet van de al dan niet voorzienbare situatie in de toekomst.

Mate van verknochtheid ontslagvergoeding die is ondergebracht in stamrecht-BV

In hoeverre is een ontslagvergoeding die is ingebracht in een stamrecht-BV verknocht aan de man?

Hoewel de aanwending van een ontslagvergoeding voor de verwerving van een stamrecht jegens een door de werknemer zelf opgerichte en beheerste BV in die zin verschilt van de aankoop van een stamrechtverzekering bij een verzekeringsmaatschappij, dat de betrokken echtgenoot in het eerste geval binnen de grenzen van de daarvoor geldende fiscale voorwaarden zelf het tijdstip en de hoogte van de periodieke uitkeringen kan bepalen, bestaat er geen aanleiding dat geval anders te beoordelen.

In beide gevallen strekt de aanspraak op periodieke uitkeringen (jegens de stamrecht-bv respectievelijk de verzekeringsmaatschappij) tot vervanging van inkomen dat de betrokken echtgenoot bij voortzetting van de dienstbetrekking zou hebben genoten. Derhalve dient ook bij de beantwoording van de vraag of een aanspraak jegens een stamrecht-BV in de huwelijksgemeenschap valt, te worden onderzocht in hoeverre die aanspraak ziet op de periode voor, respectievelijk na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap. Nu het gaat om de strekking van de aanspraak, is niet van belang in hoeverre de gerechtigde deze daadwerkelijk heeft verzilverd.

Oproepen bewindvoerder die niet wordt genoemd in cassatiedagvaarding

Is er een mogelijkheid om bewindvoerder alsnog in cassatie op te roepen nu cassatiedagvaarding niet (mede) namens bewindvoerder is uitgebracht?

Ja. De omstandigheid dat in cassatie bij vergissing de bewindvoerder niet mede is gedagvaard, behoeft in dit geval in zoverre echter niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden. Het gaat immers, nadat in de loop van het geding in hoger beroep de schuldsaneringsregeling op verweerder van toepassing is verklaard, ook in cassatie nog steeds om vorderingen die het vermogen van verweerder zelf betreffen, met dit verschil echter dat de beschikkingsbevoegdheid en het beheer over dat vermogen thans uitsluitend aan de bewindvoerder toekomen. Daarom bestaat aanleiding om eiseres, overeenkomstig haar verzoek, in de gelegenheid te stellen de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv op te roepen om in het cassatiegeding te verschijnen, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad.

Erfrecht: beslag bij niet opeisbare vordering; overgangsrecht NBW

1. Is conservatoir beslag mogelijk op niet-opeisbare vordering?

2. Hoe kan een legitimaris ‘oude’ bevoegdheden uitoefenen gedurende de overgangstermijn?

1. Gelet op de omstandigheden dient het belang van verweerders het verhaal voor hun vorderingen uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling zeker te stellen het zwaarst te wegen, ook indien deze vorderingen bij leven van eiseres nog niet opeisbaar zijn. Het belang van eiseres vrij over het beslagen bedrag van € 130.000 te kunnen beschikken weegt daar niet tegen op, nu voldoende aannemelijk is geworden dat eiseres anderszins over voldoende middelen beschikt om gedurende haar resterende levensjaren in haar behoeften te voorzien.

2. Art. 128 Ow NBW bevat een overgangsregeling voor legitieme porties in nalatenschappen die zijn opengevallen voor 1 januari 2003. Redelijke uitleg van art. 128 Ow NBW brengt mee dat verweerder zijn bevoegdheid kon uitoefenen door het binnen die termijn afleggen van een verklaring als bedoeld in art. 4:85 lid 1 BW, derhalve een verklaring dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen. Daartoe was niet vereist hij binnen die termijn zijn legitieme portie ook daadwerkelijk opeiste

Bewijslastverdeling inzake schenkingen van erflaatster aan zoon

Heeft het hof miskend dat bij een beroep op vernietigbaarheid van een schenking wegens misbruik van omstandigheden, een bijzondere regel van bewijslastverdeling geldt?

Ja, het hof toepassing moeten geven aan art. 7:176 BW door op de zoon - die de administratie van moeder/erflaatster deed - de bewijslast te leggen dat de schenkingen van moeder aan zoon niet door misbruik van omstandigheden zijn tot stand gekomen, dan wel door te oordelen dat deze verdeling van de bewijslast in de gegeven omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid van billijkheid zou zijn. Van dat laatste had het hof dan uitdrukkelijk verantwoording moeten afleggen, waarbij het hof tevens tot uitdrukking had moeten brengen welke (door de broer gestelde) feiten deze afwijking van de hoofdregel van art. 7:176 BW rechtvaardigen.

Ingangsdatum vermogensverrekening bij huwelijkse voorwaarden met periodiek beding

Is het hof voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen terecht uitgegaan van de datum van feitelijk uiteengaan en niet van de datum van indiening van het echtscheidingsverzoek?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja. De gedachtegang van het hof inzake ingangsdatum verrekening luidt, samengevat, als volgt: a) art. 1:141 lid 1 veronderstelt een verrekenplichtig tijdvak ; b) ingevolge art. 1:141 lid 2 BW eindigt de verrekenplicht op het in art. 1:142 lid 1 sub b BW bepaalde tijdstip (in casu: de indiening van het echtscheidingsverzoek) als bedoeld tijdvak dan nog loopt, hetgeen c) in casu niet het geval is omdat d) volgens de bewoordingen van hun huwelijkse voorwaarden partijen zijn overeengekomen dat de verrekenplicht eindigt bij het feitelijk uiteengaan van partijen terwijl e) de man onvoldoende heeft onderbouwd dat partijen een ander tijdstip van beëindiging van de verrekenplicht zijn overeengekomen, zodat f) nu uit de aanhef van art. 1:141 lid 1 BW volgt dat het einde van de verrekenplicht de peildatum voor het te verrekenen vermogen markeert, g) de peildatum in casu reeds is gelegen in juli 2009. Het voorgaande geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 

Afdoening zonder zitting gerechtvaardigd door misbruik procesrecht advocaat

Heeft het hof einduitspraak kunnen doen zonder een inhoudelijke behandeling ter zitting?

Ja. Het hof heeft niet miskend dat, ondanks afwezigheid van de man ter zitting, een inhoudelijke behandeling van het hoger beroep ter zitting mogelijk was nu de man ter zitting was vertegenwoordigd door zijn advocaat. Het heeft echter van een inhoudelijke behandeling ter zitting afgezien op grond van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft geoordeeld dat aan het belang van de vrouw bij onmiddellijke afdoening, zonder inhoudelijke behandeling ter zitting, groter gewicht moet worden toegekend dan aan het belang van de man bij een zitting op latere termijn en verder uitstel van de afdoening. Op grond van dit misbruik van procesrecht heeft het hof beslist de zaak zonder verdere behandeling ter zitting af te doen. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Bopz: waarnemer kan geneeskundige verklaring voor machtiging voortgezet verblijf ondertekenen

Is voldaan aan de wettelijke eisen nu de geneeskundige verklaring (ten behoeve van een machtiging voortgezet verblijf) is ondertekend door een waarnemer van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin betrokkene verblijft?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ja, in de zaak van HR 31 mei 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2094, NJ 1997/36 m.nt. J. de Boer) was het beleid van de kliniek dat de vaste waarnemend eerste geneeskundige bij afwezigheid van de eerste geneeskundige automatisch in diens plaats trad volgens het ‘protocol vervanging eerste geneeskundige’. Vervolgens bepaalde het protocol dat als de vaste waarnemer niet aanwezig was, de vervanging volgens het anciënniteitsbeginsel gold. Kennelijk is in dit geval sprake van een gelijksoortige vervangingsregeling.

Verrekening vermogensbestanddelen na verkoop gemeenschappelijke woning met bedrijfshal

Heeft het hof terecht geoordeeld dat partijen over en weer niets meer van elkaar te vorderen hebben, nu de betalingsachterstand ter zake van de hypotheek van € 15.278,89 is voldaan uit de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning?

Vast staat dat de opbrengst uit de verkoop van de woning met bedrijfshal tussen partijen bij helfte diende te worden gedeeld en dat uit de verkoopopbrengst ten gunste van de man zijn zakelijk krediet ten belope van € 54.449,37 is afgelost. Eveneens staat vast dat aan de vrouw het gehele bedrag van de resterende opbrengst van de woning ten bedrage van € 52.424,87 is uitgekeerd. Een en ander betekent dat de vrouw vanwege de aflossing van het krediet jegens de man aanspraak heeft op betaling van € 27.224,69, welk bedrag moet worden verrekend met de helft van het bedrag dat aan de vrouw is uitgekeerd uit de verkoopopbrengst, te weten een bedrag van € 26.212,43. Zoals onderdeel 2c derhalve terecht aanvoert, heeft de vrouw jegens de man nog recht op vergoeding van een bedrag van (€ 27.224,69 - € 26.212,43) € 1.012,26.

Vervangende toestemming verhuizing wegens krapte op huurmarkt

Heeft de rechtbank terecht vervangende toestemming om te verhuizen vanuit X onthouden?

Nee, het hof overweegt dat de vrouw er hoogstwaarschijnlijk ook thans niet in zal slagen om een zelfstandige woonruimte in X te vinden. Het is een feit van algemene bekendheid dat er zeer lange wachtlijsten bestaan voor huurwoningen in de sociale sector en dat voor het verkrijgen van een huurwoning in de vrije sector inkomenseisen gelden. De vrouw heeft geen baan in X, noch uitzicht daarop, zodat zij niet aan de inkomenseisen voldoet.

De man heeft weliswaar een aantal openstaande vacatures op het vakgebied van de vrouw in het geding gebracht, maar dit betreffen voornamelijk parttime functies, zodat het ook indien de vrouw een dergelijke baan zou bemachtigen – hetgeen bemoeilijkt wordt door de reisafstand tussen X en Y – maar zeer de vraag is of zij daarmee voldoende inkomen zou kunnen genereren om aan de inkomenseisen voor een woning in de vrije sector te voldoen. Dat er in de politiek plannen bestaan om de vergoedingen voor kinderopvang in de toekomst uit te breiden, maakt de situatie van de vrouw op dit moment niet anders. Ook indien de vrouw in aanmerking zou komen voor een bijstandsuitkering, zou zij hoogstwaarschijnlijk niet kunnen voldoen aan de inkomenseisen voor een woning in de vrije sector.

Vervangende toestemming erkenning staat los van gezag en omgang

Had het hof bij de beoordeling van het verzoek om vervangende toestemming erkenning vooruit moeten lopen op een toekomstige beslissing over gezag en omgang?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. Het belang bij de verzochte toestemming tot erkenning – onafhankelijk van een nog te nemen beslissing over het gezag of over een omgangsregeling – is hierin gelegen dat de relatie tussen de man en de zoon wordt erkend als een familierechtelijke betrekking (afstamming). Dat het hof het belang van de vader en de zoon zwaarder heeft laten wegen dan de bezwaren van de moeder, berust op een waardering van de feiten die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Uit de overwegingen van het hof dat de erkenning (mede) nodig is om het voor de zoon mogelijk te maken te achterhalen wie zijn vader is, volgt dat het hof acht heeft geslagen op het belang van de zoon. 

Stelplicht en bewijslast bij beroep op wederzijdse dwaling inzake scheidingsovereenkomst in afwijking van huwelijkse voorwaarden

Heeft het hof juist geoordeeld ten aanzien van de bewijslastverdeling bij beroep op wederzijdse dwaling gezien afwijking huwelijkse voorwaarden bij echtscheiding?

Op grond van de hoofdregel van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder c, BW in verbinding met art. 150 Rv rust op de partij die zich ter vernietiging van een overeenkomst op wederzijdse dwaling beroept de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de vereisten dat de overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling, dat deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, en dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als de dwalende. Het is, mede blijkens het woord “tenzij” in de bepaling, vervolgens aan de wederpartij om bij wege van verweer tegen het dwalingsberoep te stellen en bij voldoende betwisting aannemelijk te maken dat zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden, met andere woorden, dat de relevantie van de dwaling ook bij een juiste voorstelling van zaken voor haar niet kenbaar zou zijn geweest.

Klacht over toepassing Marokkaans bewijsrecht voldoet niet aan de eisen

Had het hof ambtshalve het Marokkaanse bewijsrecht moeten toepassen bij afwikkeling van het huwelijksvermogenregime ten aanzien van de woning?

Nee. Hetgeen het hof heeft overwogen, impliceert dat partijen naar zijn oordeel ieder de stelplicht en de bewijslast dragen van hun respectieve stellingen dat zij bij de verkoop van de woning in 2009 daarvan eigenaar waren. Nu het middel niet aanvoert dat enige regel van Marokkaans recht tot een andere stelplicht of bewijslast leidt, laat staan welke regel dat is, voldoet de klacht niet aan de daaraan ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen.

Verzoek moeder om omgangsregeling tussen vader en kind terecht afgewezen

Is het verzoek van de moeder om een omgangsregeling vast te stellen tussen kind 1 en de vader terecht afgewezen?

Ja. Gelet op de onderzoeksresultaten van de Raad en op de herhaalde en hardnekkige en stellige wijze waarop de vader ieder contact met de minderjarige afwijst is het hof van oordeel dat de vader kennelijk ongeschikt en niet in staat moet worden geacht tot omgang. De vader heeft in het algemeen een diepgewortelde afkeer van kinderen. Inmiddels heeft hij na veel inzet enige vorm van binding met kind 2. Het hof acht het, gezien de afkeer van kinderen en de afwijzing van contact met kind 1 uiterst onwaarschijnlijk dat de vader in de komende tijd een invulling van zijn vaderschap richting kind 1 kan geven die in haar belang is.

Bij de vader is sprake van psychiatrische problematiek waarvoor hij behandeling behoeft. De vader weigert echter op dit moment behandeling en heeft geen hulpvraag zodat hulpverlening en behandeling niet opgelegd kan worden, zoals de moeder stelt. Nu de vader zo hardnekkig is in zijn stelling dat hij geen omgang wenst te hebben met kind 1 dan wel dat hij daartoe niet in staat is, bestaat een onaanvaardbaar risico dat de vader, als hij al de aan hem op leggen afspraken over omgang zou nakomen, niet op verantwoorde wijze zal zorgdragen voor kind 1 terwijl kind 1 nog zeer jong en kwetsbaar is en voor de verzorging tijdens de omgang geheel afhankelijk is van de vader. Het vaststellen van een omgangsregeling onder deze omstandigheden is dan ook tevens in strijd met zwaarwegende belangen van kind 1.

Prejudiciële vragen inzake toepassingsbereik Rv in kort geding

1. Zijn de art. 125-127 Rv respectievelijk 249-250 Rv van (overeenkomstige) toepassing in kort geding en hoe verhouden die bepalingen zich in dat geval tot elkaar?

2. Is overgangsrecht nodig ten aanzien van de gelding van art. 9 Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie (inzake intrekking procedure en gevorderde proceskosten)?

Ad 1: Het kort geding in eerste aanleg kent een eigen Procesreglement. De art. 125-127 en 249-250 Rv zijn niet rechtstreeks op het kort geding in eerste aanleg van toepassing. Ook een overeenkomstige toepassing van die bepalingen in kort geding kan niet worden aanvaard omdat zij in diverse opzichten te zeer zijn toegesneden op de bodemprocedure. Wel bieden deze bepalingen aanknopingspunten voor de regels die met betrekking tot de intrekking van een kort geding in eerste aanleg worden gegeven. Opmerking verdient dat de art. 125-127 en 249-250 Rv wel van toepassing zijn in het hoger beroep van het kort geding, dat wel een behandeling op de rol kent en waarmee die bepalingen wel stroken.

Ad 2: Ja, in reeds aanhangige afzonderlijke procedures en voor vorderingen in afzonderlijke procedures die aanhangig worden gemaakt binnen een termijn van drie maanden na heden. (zie rov. 3.7 en 3.4.3)

81 RO, disciplinair onderzoek Deken en vrijheid van meningsuiting

Voldoet art. 46 Advocatenwet als wettelijke grondslag voor inbreuk op vrijheid van meningsuiting?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: art. 46 Advocatenwet voldoet. Eiser (advocaat) heeft het standpunt ingenomen dat, anders dan in de tuchtrechtspraak voor advocaten wordt aangenomen, de ‘open’ norm in art. 46 Advocatenwet niet voldoende wettelijke basis biedt voor de Deken om een onderzoek in te stellen naar meningsuitingen van een in zijn arrondissement ingeschreven advocaat. Indien eiser bedoelt dat de norm in art. 46 Advocatenwet zich niet kan uitstrekken over de uitlatingen van eiser omdat deze norm a priori ongeschikt is om welke meningsuiting van een advocaat dan ook te beoordelen, zodat de Deken niet eens aan een onderzoek of aan het indienen van een Dekenbezwaar bij de Raad van Discipline had mogen beginnen, heeft het hof geen rechtsregel geschonden door dat standpunt niet te aanvaarden. Eerst bij een inhoudelijke beoordeling – die aan de tuchtrechter is – kan worden vastgesteld of voor de ter verantwoording geroepen advocaat inderdaad niet kenbaar en niet voorzienbaar was dat de norm van art. 46 Advocatenwet op zijn gedraging (meningsuiting) zou worden toegepast.

Misbruik van procesrecht door doelbewust gekozen verkeerde rechtsingang

Heeft de advocaat misbruik gemaakt van artikel 69 Rv nu daags voor het verlopen van de beroepstermijn middels een appeldagvaarding een ongemotiveerd beroepschrift is ingediend, zodat de advocaat met verlenging van de beroepstermijn gronden kan aanvoeren?

Ja, er is evident sprake van misbruik van procesrecht nu de advocaat van de man welbewust een verkeerde rechtsingang heeft gekozen middels het indienen van een appeldagvaarding zonder gronden in plaats van een beroepschrift met gronden.

De advocaat van de man heeft immers het hoger beroep ingesteld middels het V1-formulier (‘Nieuw verzoekschrift’). Het hof maakt hieruit op dat de advocaat van de man er zich van bewust was dat hij in hoger beroep diende te komen middels een beroepschrift en dat hij uitsluitend heeft gedagvaard om tijdig in hoger beroep te (kunnen) komen. De wisselbepaling van art. 69 Rv is hiervoor niet bedoeld.

Berekening rente over vordering wegens onrechtmatige onttrekking aan nalatenschap

Hoe dient rente te worden berekend over een inmiddels vaststaande vordering wegens onrechtmatige onttrekking aan de nalatenschap?

Het oordeel van de rechtbank komt erop neer dat de boedel ter zake van de onttrekkingen vorderingen uit onrechtmatige daad omvat, ten aanzien waarvan het verzuim intreedt indien niet terstond wordt nagekomen. Ingevolge art. 6:119 lid 1 BW bestaat de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een verschuldigde geldsom – in dit geval de schadevergoeding wegens de onttrekkingen -, in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de zoon heeft aangevoerd dat hij niet meer dan de wettelijke rente verschuldigd is, was het hof gebonden aan de maatstaf van art. 6:119 lid 1 BW en heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aansluiting te zoeken bij de renteberekeningen van de dochter. 

Bopz: verzoek voortzetting inbewaringstelling dag te laat ingediend

Heeft de rechtbank kunnen oordelen dat de termijnen correct in acht zijn genomen nu de officier van justitie de voortzetting van de inbewaringstelling twee dagen na ontvangst van de stukken heeft ingediend?

Nee. De datum van ontvangst ter griffie van de rechtbank is bepalend voor het antwoord op de vraag of het verzoekschrift door de officier van justitie tijdig is ingediend. Nu het onderhavige verzoekschrift eerst op maandag 23 november 2015 ter griffie van de rechtbank is binnengekomen terwijl de officier van justitie de in art. 25 lid 2 Wet Bopz bedoelde bescheiden reeds op donderdag 19 november 2015 had ontvangen, is het verzoekschrift een dag te laat ingediend. De klacht is derhalve gegrond.

'Erfenis' niet via erfrecht maar via gesloten vaststellingsovereenkomst ontvangen

Heeft de rechtbank terecht overwogen dat de man het geldbedrag onder uitsluitingsclausule via erfrecht heeft verkregen?

Nee; de vaststellingsovereenkomst tussen de man en zijn zus bevat de verklaring van de man dat hij onvoorwaardelijk berust in de onterving door zijn moeder en dat hij geen aanspraak maakt op zijn legitieme portie. Er is geen voorziening ten aanzien van enige uitsluiting in deze onderhandse akte opgenomen. Nu de man heeft berust in de onterving bij uiterste wilsbeschikking van zijn moeder en de man heeft afgezien van zijn legitieme portie, valt niet in te zien dat de man krachtens erfrecht heeft verkregen. Dat de fiscus akkoord is gegaan met een successieaangifte waarbij de man krachtens erfrecht heeft verkregen maakt het voorgaande in de onderlinge relatie tussen de vrouw en de man niet anders. De slotsom van het voorgaande moet dan zijn dat de man niet in zijn stelling kan worden gevolgd dat hij het deel van de nalatenschap dat hem op grond van genoemde vaststellingsovereenkomst is toegevallen onder enige uitsluitingsclausule heeft verkregen.

Herbeoordeling partneralimentatie met terugwerkende kracht

Heeft de rechtbank terecht het verzoek om wijziging van de alimentatie met terugwerkende kracht afgewezen?

Nee. Naar het hof begrijpt heeft de vrouw aangevoerd dat wijziging van de onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd, omdat de man tien jaar heeft gewacht met het indienen van zijn inleidend verzoek sinds hij in zijn brief van 21 juni 2004 stelde dat hij teveel alimentatie betaalde. Hoewel ook het hof van oordeel is dat de man geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij niet eerder een verzoek tot wijziging van de alimentatie heeft ingediend, staat daar tegenover dat ook de vrouw geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij haar inkomensgegevens eerst in het kader van de onderhavige procedure in eerste aanleg aan de man heeft doen toekomen.

Op grond van de redelijkheid en billijkheid, die ook de verhouding tussen ex-echtelieden beheerst, was de vrouw naar het oordeel van het hof gehouden de man eerder op de hoogte te stellen van haar financiële situatie. Zij wist, althans behoorde te weten, dat het feit dat zij in 2002 en 2003 hogere eigen inkomsten had, van invloed kon zijn op de hoogte van haar alimentatie. De vertraagde indiening van het verzoekschrift tot wijziging van de vastgestelde alimentatie staat derhalve naar het oordeel van het hof evenmin aan een wijziging met terugwerkende kracht in de weg.

Grens aan beoordeling in volle omvang door alimentatierechter

Heeft het hof miskend dat de aard van een alimentatiegeschil een uitzondering rechtvaardigt op de in art. 424 Rv besloten liggende regel dat de verwijzingsrechter gebonden is aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen in de vernietigde uitspraak?

De ratio voor de in de beschikking van de Hoge Raad van 4 december 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZC2801, NJ 1999/675) aanvaarde regel dat de alimentatierechter de zaak na vernietiging en verwijzing in volle omvang moet beoordelen met inachtneming van alle op dat moment bestaande omstandigheden, gaat echter niet op voor zover in cassatie niet of tevergeefs is opgekomen tegen het oordeel dat de alimentatiegerechtigde samenleeft of heeft samengeleefd met een ander als waren zij gehuwd, in de zin van art. 1:160 BW. Een beslissing over die vraag gaat immers vooraf aan de eventuele vaststelling van de alimentatie, en is zelf niet vatbaar voor wijziging op de voet van art. 1:401 BW.

Appelprocesrecht: onttrekking advocaat en moment akte niet-indienen

Heeft het hof vanwege de onttrekking van de advocaat van eiser op 7 mei 2013 op diezelfde datum akte niet-dienen mogen verlenen en in het verlengde daarvan eiser bij arrest van 21 oktober 2014 niet-ontvankelijk mogen verklaren?

Nee. Uit de art. 6.2 en 6.3 Pilotreglement Hof 's-Hertogenbosch (identiek aan Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven) volgt dat de zaak op 7 mei 2013 – de datum waarop de zaak vanwege de onttrekking van de advocaat (twee weken) werd aangehouden tot 21 mei 2013 – peremptoir stond voor grieven. Ingevolge art. 6.3 van het reglement stond de zaak op 21 mei 2013 derhalve nog steeds peremptoir voor grieven, zodat eiser op die datum alsnog van grieven moest dienen, tenzij het hof hem daartoe (conform het verzoek van de op 21 mei 2013 gestelde advocaat) een eenmalig uitstel van vier weken had verleend. Het hof heeft de art. 6.2 en 6.3 van het pilotreglement geschonden door reeds op 7 mei 2013 akte niet-dienen te verlenen en in het verlengde daarvan op 21 oktober 2014 eiser niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep op de grond dat hij geen grieven heeft aangevoerd (vgl. HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1259, NJ 2013/574).

Voorwaardelijk karakter erkenning door ander dan verwekker van kind

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de verwekker niet-ontvankelijk is in zijn verzoek om vervangende toestemming erkenning?

Nee. In het onderhavige geval heeft de man door middel van een brief van zijn advocaat van 17 september 2013 aan de moeder verzocht hem toestemming te verlenen om de dochter te erkennen. Het inleidend verzoekschrift is op 15 oktober 2013 bij de rechtbank ingediend, derhalve binnen de zojuist vermelde termijn van drie maanden. Dat brengt mee dat het onderdeel terecht betoogt dat de toestemming van de moeder voor de erkenning van de dochter door de nieuwe partner van de moeder, die op 26 september 2013 heeft plaatsgevonden, slechts een voorwaardelijk karakter had. Het hof had daarom moeten beoordelen of aan de man op grond van art. 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming tot erkenning kon worden verleend.

(zie ook HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196, NJ 2015/455)

81 RO, draagkracht partneralimentatie bij fluctuerende bedrijfswinsten

Heeft het hof juist besloten door bij de draagkrachtberekening van de man uit te gaan van een op basis van de jaarstukken over 2006 t/m 2014 berekende gemiddelde winst uit onderneming van ruim 50.000 euro per jaar?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Het hof heeft, nu de man zelfstandig ondernemer is en als zodanig geen vast inkomen geniet, onderzocht welk inkomen hij zich in de naaste toekomst redelijkerwijze moet kunnen verwerven, voor de vaststelling waarvan het hof aansluiting heeft gezocht bij de gemiddelde bedrijfswinst over de afgelopen jaren.

Bij de berekening van de gemiddelde winst uit onderneming heeft het hof rekening gehouden met de winsten zoals blijkend uit de in het geding gebrachte jaarstukken van de onderneming over de periode 2006 t/m 2013 en de begrote winst voor 2014 en met de door partijen naar aanleiding daarvan ingenomen stellingen. Het hof heeft in ogenschouw genomen dat over een reeks van jaren sprake is geweest van ‘grote fluctuaties’ in de winst uit onderneming, onder meer als gevolg van de volgende – door partijen aangedragen – omstandigheden: de belastingmaatregel uit 2011 waarbij het BTW-tarief tijdelijk werd verlaagd van 21% naar 6%, welke maatregel volgens de man een eenmalige impuls aan het (bedrijfs)resultaat heeft gegeven, de crisis in de bouw en de aankoop in 2010 van dakkapellen die naar de vrouw stelt in de daarop volgende jaren zijn verkocht. Op grond van het een en ander is het hof tot het oordeel gekomen dat de gemiddelde winst uit onderneming moet worden berekend over de periode 2006 tot en met 2014. Dit oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De in rov. 3.9.3 gebezigde motivering – waaronder tevens begrepen de overweging dat aldus eventuele correcties op de winst worden gecompenseerd en de verkoop van de dakkapellen mede in de winst is verwerkt – biedt naar mijn mening voldoende inzicht in de gedachtegang die aan de het oordeel van het hof ten grondslag ligt.

81 RO, verzoek om andere advocaat bij Bopz-zitting

Heeft de rechtbank nagelaten betrokkene te wijzen op de gevolgen van haar weigering zich te laten bijstaan door de toegevoegde raadsman?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. Blijkens het proces-verbaal is betrokkene slechts kort verschenen en uit eigen beweging weer vertrokken vóórdat de mondelinge behandeling was voltooid. Uit niets blijkt dat de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling praktisch de gelegenheid heeft gehad om de bedoelde waarschuwing (voor de gevolgen van het weigeren van de toegevoegde advocaat) te geven en betrokkenes reactie daarop te noteren. Nadat nader onderzoek de rechtbank duidelijk had gemaakt dat de door betrokkene verlangde advocaat niet Bopz-gecertificeerd was, bleef er weinig te bespreken over: betrokkene had tegen de bijstand door de advocaat geen ander bezwaar gemaakt dan dat haar voorkeur uitging naar een andere advocaat. Evenmin was sprake van enig (voorwaardelijk) verzoek tot heropening van de door betrokkene verlaten mondelinge behandeling. Onder deze omstandigheden kan niet staande worden gehouden dat betrokkene zodanig is geschaad in een verdedigingsbelang dat deze klacht grond zou moeten zijn voor vernietiging.

81 RO, bewijskracht schuldbekentenis

Heeft het hof miskend dat met het geven en nemen van een schuldbekentenis processuele abstractie optreedt, zodat voor de toewijsbaarheid van de vordering in beginsel niet ter zake doet welke verbintenis aan de vordering ten grondslag ligt?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Nee. De onderhandse akte doet dus vaststaan dat de inhoud van de verklaring jegens de ondertekenaar voor waar heeft te gelden. Indien, zoals hier, in de schuldbekentenis wordt verklaard dat de ene partij de andere partij een bepaalde geldsom is verschuldigd, is die verschuldigdheid voor dat bedrag datgene wat dwingend bewijs oplevert. Tegen het dwingend bewijs ingevolge het tweede lid van art. 157 Rv staat op grond van art. 151 lid 2 Rv tegenbewijs open. Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.

De man heeft in feitelijke instanties geen beroep gedaan op de processuele abstractie, noch zijn vordering op de schuldbekentenis zelf gebaseerd. Ook dan zouden rechtbank en hof echter de juiste bewijslastverdeling hebben toegepast door de vrouw te belasten met het tegenbewijs en ook dan is het oordeel van het hof dat tegenbewijs is geleverd indien door het tegenbewijs het bewijs wordt ontzenuwd, juist.

Rechtsmacht Nederlandse rechter bij verzoeken omtrent Nederlandse kinderen die in Turkije wonen

Heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht nu (Nederlandse) kinderen in Turkije hun gewone verblijfplaats hebben?

Nee. De rechtbank heeft rechtsmacht ten aanzien van de verzoeken (om wijziging hoofdverblijfplaats en omgang) aangenomen op grond van artikel 4 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961, nu dit naar het oordeel van de rechtbank in het belang van de kinderen is en zij de Nederlandse nationaliteit hebben. Het hof neemt als vaststaand aan de onweersproken stelling van de man in eerste aanleg dat de vrouw met de kinderen sinds februari 2013 in Turkije verblijft.

Nu de vrouw, die mede het ouderlijk gezag heeft, met de kinderen al sinds februari 2013 in Turkije woont is het hof van oordeel dat van een gewoon verblijf van de kinderen in een lidstaat thans, maar ook in september 2015 geen sprake is en was. Hierbij speelt een rol dat niet gebleken is dat de man, hoewel hij stelt dat de vrouw zonder zijn toestemming met de kinderen naar Turkije is vertrokken, tijdig relevante actie heeft ondernomen ter terugvoering van de kinderen naar Nederland.

Op grond van artikel 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 is, kort gezegd, bevoegd de rechterlijke autoriteit van de Staat waar de minderjarige zijn gewone verblijf heeft. Uit het boven overwogene - dat het hof ook voor de beoordeling in het licht van dit verdrag relevant oordeelt - blijkt dat de gewone verblijfplaats van de kinderen in Turkije ligt, zodat de Nederlandse rechter hieraan geen rechtsmacht of bevoegdheid kan ontlenen.

Lijfsdwang gerechtvaardigd ter nakoming omgang met kind van 6 jaar

Heeft de rechtbank terecht lijfsdwang opgelegd ter nakoming van de omgangsregeling met een zesjarig kind?

Ja. De advocaat van verzoekster heeft ter zitting in hoger beroep bevestigd dat verzoekster zal weigeren mee te werken aan contactherstel tussen verweerder en de minderjarige. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat het belang van de minderjarige om omgang te hebben met verweerder prevaleert boven het belang van verzoekster bij het niet toepassen van lijfsdwang en dat de toepassing van lijfsdwang als uiterste middel gerechtvaardigd is, ook als het hof daarin betrekt dat - in het geval dat zou worden overgegaan tot het in hechtenis nemen van verzoekster - de minderjarige voor een langere tijd aan zijn moeder zou worden onttrokken.

Geloofsovertuiging en duurzame ontwrichting huwelijk

Heeft het hof voldoende onderzocht dat het huwelijk duurzaam ontwricht is?

HR: niet-ontvankelijk, 80a lid 1 RO.

A-G: Ja, het hof heeft een juiste maatstaf aangelegd omtrent de wilsbekwaamheid van de vrouw. Ook heeft het hof in de afspraken van partijen niet hoeven te lezen dat partijen naar burgerlijk recht hebben willen afwijken van de mogelijkheid tot een echtscheidingsverzoek. Het beroep op het discriminatieverbod noemt geen vindplaats in de gedingstukken in appel en is daarom een novum in cassatie.

Bewijslast bij verzoek om nihilstelling partneralimentatie

Heeft het hof terecht geoordeeld dat er gronden waren voor beëindiging van de onderhoudsplicht wegens samenwonen als gehuwd?

Nee. Het hof heeft niet gewezen op onderbouwde stellingen van de man of specifieke observaties uit het onderzoeksrapport die meebrachten dat van de vrouw een nadere onderbouwing kon worden gevergd van haar betwisting dat zij en haar nieuwe partner elkaar wederzijds verzorgden. Indien het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het onderzoeksrapport als geheel, heeft het miskend dat ieder vereiste voor de toepassing van art. 1:160 BW door de man moest worden gesteld en zo nodig bewezen. Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op enkele observaties van het onderzoeksbureau dat de vrouw en haar nieuwe partner samen boodschappen deden, is dat ontoereikend als motivering, aangezien deze waarnemingen nog niet in tegenspraak zijn met de verklaring van de vrouw dat zij haar eigen boodschappen betaalde. Zou het hof hebben geoordeeld dat de man voorshands heeft voldaan aan zijn (stelplicht en) bewijslast ter zake van de eis van wederzijdse verzorging, dan had het de vrouw tot tegenbewijs moeten toelaten.

Nalatenschap: beroep tegen gezamenlijke vereffenaars

Heeft het hof eiseres - tevens vereffenaar van de nalatenschap - terecht niet-ontvankelijk verklaard nu zij hoger beroep heeft ingesteld tegen een deel van de gezamenlijke gezamenlijke vereffenaars?

HR: Nee. Nu in het onderhavige geval de erfgenamen de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard, moest het hoger beroep van eiseres worden ingesteld tegen de gezamenlijke vereffenaars. Nu eiseres als appellante ook zelf in het appel betrokken was – en het gezag van gewijsde van de door het hof te geven beslissing zich dus tot alle erfgenamen, tevens vereffenaars, zou uitstrekken – zou het zonder enige zin zijn te eisen dat zij ook zichzelf, als mede-vereffenaar, in hoger beroep zou dagvaarden.

Verdeling en motivering bij proceskostenveroordeling

Is de vrouw voor de helft draagplichtig voor door de man aangegane geldlening met betrekking tot zijn advocaatkosten?

HR: Het hof heeft zijn beslissing om de helft van de schuld voor rekening van de vrouw te laten, gebaseerd op zijn oordeel dat geen termen aanwezig zijn om op grond van beginselen van redelijkheid en billijkheid af te wijken van de hoofdregel van verdeling. Het heeft slechts aandacht besteed aan de omstandigheden dat de man duidelijkheid heeft verschaft over de hoogte van de declaraties. In het licht van het in de rechtspraak bestaande gebruik om in procedures van familierechtelijke aard de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Vermogensverdeling bij finale en bij periodieke verrekenbeding

Zijn de tijdstippen van het te verrekenen vermogen bij een finaal verrekenbeding ook toe te passen op het te verrekenen vermogen bij een periodiek verrekenbeding?

HR: cassatieberoep is verworpen, 81 RO.

A-G: Voor finale verrekenbedingen is in artikel 1:142 lid 1 BW bepaald welk tijdstip is aan te houden voor de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen. Achter de tijdstippen die in artikel 1:142 lid 1 BW worden genoemd, steekt de gedachte dat vanaf die tijdstippen de grond vervalt voor het verrekenen van het vermogen zoals het zich dan verder ontwikkelt. Er is dus sprake van een koppeling van het tijdstip van bepaling van de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen aan het tijdstip van het vervallen van de grond voor het voortzetten van de verrekenplicht met betrekking tot het vermogen zoals het zich dan verder ontwikkelt. Die koppeling kan als zodanig bij een verrekening als in artikel 1:141 lid 1 BW ook worden aangehouden, maar hoeft tijdmatig gesproken niet uit te vallen als in lid 1 van artikel 1:142 BW voorzien.

Bopz: onafhankelijkheid psychiater, verklaring geneesheer-directeur

Is de geneeskundige verklaring opgesteld door een onafhankelijk arts, en welke geneesheer-directeur is verantwoordelijk voor de afgegeven geneeskundige verklaring bij overplaatsing van betrokkene?

HR: cassatieberoep is verworpen, 81 RO.

A-G: geneesheer-directeur is onafhankelijk ook al is nog geen jaar is verlopen sinds hij een eerdere geneeskundige verklaring over betrokkene had opgesteld. Een psychiater die onderzoek verricht ten behoeve van een rechterlijke machtiging heeft daarmee nog geen behandelrelatie met betrokkene.

Een overplaatsing van de betrokkene naar een ander psychiatrisch ziekenhuis vóór het tijdstip waarop de officier van justitie zijn verzoek om een machtiging tot voortgezet verblijf bij de rechtbank indient, maakt dat deze eigen verantwoordelijkheid komt te liggen bij de geneesheer-directeur van het ziekenhuis waarin de betrokkene zich bevindt ten tijde van de indiening van het verzoek.

Bopz: gedwongen opname onvoldoende gemotiveerd

Bopz: heeft de rechtbank voldoende gemotiveerd dat het gevaar niet buiten een instelling kan worden afgewend?

Nee. De rechtbank heeft niets vastgesteld omtrent de vraag of betrokkene in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van haar belangen, onder meer in het kader van het weigeren van de medicatie. Dat geldt ook voor zover het oordeel van de rechtbank (mede) steunt op de omstandigheid dat – zoals uit de gedingstukken blijkt - betrokkene geen eigen woning meer heeft. Zonder nadere motivering is immers niet begrijpelijk waarom niet op een andere manier dan door gedwongen opneming zou kunnen worden voorzien in de huisvesting van betrokkene.

De rechtbank heeft evenmin aandacht besteed aan de vraag in hoeverre de broer van betrokkene in zijn hoedanigheid van mentor betrokkene zou kunnen bijstaan. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is in een geval als het onderhavige een summiere motivering toelaatbaar, mits de uit de gedingstukken naar voren komende feiten voldoende sprekend zijn om te rechtvaardigen dat met een zodanige motivering wordt volstaan (vgl. onder meer HR 16 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7233, NJ 1998/221). In dit geval zijn de feiten niet dermate sprekend dat de rechtbank kon volstaan met haar motivering.

Rechtsmiddelenverbod 807 Rv geldt niet voor wijziging verblijfplaats ondertoezichtgestelde minderjarige

Heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door met een beroep op art. 807 Rv te oordelen dat tegen een beschikking op de voet van art. 1:265i BW geen hoger beroep open staat?

Ja. Tegen eindbeschikkingen staat hoger beroep open tenzij de wet anders bepaalt (art. 358 lid 1 Rv). Art. 807 Rv sluit ten aanzien van beschikkingen, gegeven op de voet van een aantal in het artikel opgesomde bepalingen, de mogelijkheid van een gewoon rechtsmiddel uit. Tot die bepalingen behoort niet art. 1:265i BW, op welke bepaling de beschikking van de rechtbank berust.

Reeds om die reden moet worden aangenomen dat daartegen volgens de hoofdregel hoger beroep openstaat. Uit de wetsgeschiedenis van de meest recente aanpassing van art. 807 Rv  (Kamerstukken I 2011-2012, 33 061, A-1 III, onderdeel A) kan niet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd de beslissing op een verzoek van de gecertificeerde instelling tot wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige alsnog uit te sluiten van hoger beroep. Die passage betreft immers slechts de numerieke aanpassing van art. 807 Rv aan de herziening van de maatregelen van kinderbescherming per 1 januari 2015. Enige uitbreiding van de beschikkingen die van een gewoon rechtsmiddel zijn uitgesloten is daarmee niet beoogd.

81 RO, mate van bewust afwijken wettelijke maatstaven partneralimentatie

Zijn partijen in hun convenant bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven inzake partneralimentatie?

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 RO.

A-G: Nee. Het hof heeft onderkend dat de vrouw had aangevoerd dat de in het convenant overeengekomen partneralimentatie (om een fiscale reden) gedeeltelijk bestemd was ter delging van de kosten van de kinderen. Indien partijen gaan ‘schuiven’ met de verhouding tussen het bedrag voor de kinderalimentatie en het bedrag voor de partneralimentatie om − via de aftrekbaarheid van partneralimentatie bij de aangiften inkomstenbelasting van de man − de draagkracht van de man te vergroten, bestaat de mogelijkheid dat uit het bedrag dat door de man aan de vrouw wordt uitbetaald ter zake van partneralimentatie uitgaven voor de kinderen moeten worden voldaan, die ten koste gaan van de eigen behoefte van de vrouw aan een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. Het argument van de vrouw dat sprake was van een ‘ package deal’ is door het hof onderkend en behandeld. Daarbij kwam het hof tot de conclusie dat de gestelde package deal niet zonder meer een aanwijzing oplevert dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

Het probleem is in wezen dat partijen, om voor hen moverende redenen, ‘er een klap op hebben gegeven’ om de onderhandelingen over een convenant tot een goed einde te brengen, zonder verdergaand uit te rekenen welk gedeelte van het door de man ter zake van partneralimentatie uit te betalen bedrag uiteindelijk aan de kinderen ten goede zou komen of aan het levensonderhoud van de vrouw zelf zou kunnen worden besteed. Het hof beschouwt dit niet als een bewust afwijken door partijen van de wettelijke maatstaven. De omstandigheid dat een andere beslissing van de feitenrechter wellicht mogelijk zou zijn geweest maakt nog niet dat de genomen beslissing logisch onbegrijpelijk is. De samenhang met de in dit middelonderdeel genoemde andere onderdelen van het convenant is onvoldoende om de beslissing te kwalificeren als onbegrijpelijk.

Opheffing onderbewindstelling vanwege beperkte grondslag

Is de onderbewindstelling terecht door de rechtbank opgeheven ondanks dat de schulden niet gestabiliseerd zijn?

Ja, de grondslag van de onderbewindstelling is niet mede gebaseerd op de schuldenpositie en het bewind op de andere grondslag - niet in staat zijn vermogensrechtelijke belangen te behartigen - is niet zinvol gebleken en er is niet (dan wel niet voldoende onderbouwd) weersproken dat de grond waarop het bewind is verleend, zich niet meer voordoet.

Partneralimentatie en verwijtbaar inkomensverlies door verkoop onderneming

Is er sprake van een verwijtbaar inkomensverlies nu de man zijn aandeel in de onderneming heeft verkocht?

Anders dan bij een directeur-grootaandeelhouder, had de man niet de volledige zeggenschap over het beleid van de BV’s. Door hem moest rekening worden houden met de belangen van de andere aandeelhouder (artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek) alsmede met het vennootschappelijk belang waaronder het hof verstaat dat de continuïteit van de vennootschappen – en daarmee de werkgelegenheid – niet in gevaar zou komen. Voorts acht het hof aangetoond dat de man financieel niet in staat was om de aandelen van de andere aandeelhouder over te nemen. Ook heeft de man voldoende onderbouwd dat er geen andere partijen waren die met de man een samenwerking wilden aangaan (althans met de BV’s), zodat de man al dan niet gezamenlijk met hen de aandelen van de andere aandeelhouder kon overnemen.

Partneralimentatie, grievend gedrag en lotsverbondendheid

Heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat er geen sprake meer is van lotsverbondendheid wegens grievend gedrag van de vrouw?

Ja. De ingrijpende en ongefundeerde beschuldigingen van de vrouw, het permanent diskwalificerende karakter van die beschuldigingen, de lange periode dat de vrouw deze beschuldigingen uit van inmiddels vier jaren, het continueren van haar gedrag, en het beschikbaar houden van diskwalificerende informatie op social media (facebook), brengt het hof tot het oordeel dat de vrouw de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid en betamelijkheid ver heeft overschreden, en wel in die mate dat die gedragingen in onderling samenhang bezien een einde hebben gemaakt aan de lotsverbondenheid van de man jegens de vrouw, die nu juist één van de voornaamste gronden is voor de alimentatieplicht. Op grond hiervan is het hof - evenals en met de rechtbank - van oordeel dat van de man in redelijkheid niet gevergd kan worden dat hij nog langer een bijdrage levert in de kosten van levensonderhoud van de vrouw omdat door het kwetsende en grievende gedrag van lotsverbondenheid geen sprake meer is. 

Contactregeling: verzoek schorsing beschikking en tegenverzoek om voorlopige voorziening in hoger beroep

Hoe dient de in hoger beroep verzochte schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de rechtbank en het tegenverzoek van de man om een tijdelijke contactregeling te worden beoordeeld?

Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat beide partijen het er over eens zijn dat uitvoering van de zorgregeling, zoals die in de bestreden beschikking is opgenomen, onder de huidige omstandigheden niet realistisch is. De vader heeft desgevraagd verklaard dat hij er mee kan instemmen dat omgang hangende het raadsonderzoek, onder begeleiding plaatsvindt. Gelet op die omstandigheid ziet het hof aanleiding het verzoek van de moeder toe te wijzen en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor wat betreft de daarin opgenomen zorgregeling, te schorsen.

Inmiddels is het hof ambtshalve bekend met het feit dat het onderzoek door de raad voor de kinderbescherming is afgerond. De raad heeft zich derhalve over dezelfde vragen gebogen als thans aan de orde in dit incident. Nu het hof het rapport van de raad heeft ontvangen, staat niets eraan in de weg dat in de bodemprocedure een zitting zal worden bepaald waarop het rapport van de raad met partijen kan worden besproken. Thans beslissen op basis van dat rapport zou op gespannen voet staan met het beginsel van hoor en wederhoor. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat de man onvoldoende belang heeft bij zijn verzoek voor de duur van de procedure een (tijdelijke) omgangsregeling vast te stellen, in die zin dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het hof zal dan ook het voorwaardelijke verzoek van de vader afwijzen.

Tijdelijke ontzegging omgang vanwege problematiek ouders

In hoeverre geeft de problematiek van en tussen ouders aanleiding de omgang tijdelijk te ontzeggen?

Duidelijk is dat de ouders nog steeds niet, althans onvoldoende, in staat zijn om met elkaar te communiceren en daardoor niet in staat zijn om de minderjarige onbelast contact met haar beide ouders te laten hebben. Uit de eindrapportage van de deskundige volgt dat de ouders beiden de oorzaak van de communicatieproblemen volledig bij de ander neerleggen.

Ter zitting is naar voren gekomen dat er sprake is van meervoudige traumaproblematiek bij de moeder en dat zij hiervoor de komende periode een EMDR-therapie zal ondergaan. De moeder heeft recentelijk een intakegesprek gehad met de psychotherapeut die haar voor haar trauma's zal behandelen. Voorts is naar voren gekomen dat de vader nog geen concrete stappen heeft gezet om in het belang van de minderjarige te werken aan contactherstel door hiervoor in behandeling te gaan bij een onafhankelijke psychotherapeut en een nadere verklaring over te leggen dat bij hem geen sprake is van persoonlijkheidsproblematiek. Dit ondanks dat hem dit reeds verschillende keren is geadviseerd.

Relatievermogensrecht, wettelijke rente bij verrekening en verdeling

Heeft het hof ten aanzien van de wettelijke rente blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het verrekening en verdeling over één kam scheert?

Ja. Het hof heeft miskend dat voor de verschuldigdheid van wettelijke rente over vorderingen uit hoofde van verdeling, respectievelijk verrekening, uiteenlopende regels gelden. Zie HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0387, NJ 2008/108 en HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6591, NJ 2012/173. In een geval als het onderhavige, waarin de aanspraak op verrekening voortvloeit uit een verrekenbeding in een samenlevingsovereenkomst waaraan eerder nog geen uitvoering was gegeven, moet, naar analogie met hetgeen geldt voor finale verrekening uit hoofde van huwelijkse voorwaarden, worden aangenomen dat de dienovereenkomstige vordering in beginsel ontstaat en opeisbaar wordt op het moment waarop een van partijen meedeelt de samenlevingsovereenkomst te beëindigen.

(Zie ook rov. 3.31-3.3.3, appelprocesrecht, buiten behandeling laten van nieuwe vordering in hoger beroep.)

Reikwijdte vernietigbaarheid notariële akte bij onvolledige voorlezing

In hoeverre leidt schending van de voorleesplicht van een notariële akte tot vernietigbaarheid van het betreffende testament?

Een notariële akte is niet vernietigbaar wegens de enkele omstandigheid dat de notaris de in aanwezigheid van getuigen verleden akte in strijd met het vormvoorschrift van art. 43 lid 2, eerste volzin, Wna niet volledig heeft voorgelezen. Voor vernietigbaarheid is in een zodanig geval slechts plaats indien degene die deze vernietigbaarheid inroept, stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat door niet-naleving van het vormvoorschrift enig belang is geschonden dat met dat vormvoorschrift wordt gediend.

Tweede hoger beroep na niet-ontvankelijkheid eerste hoger beroep wegens niet-indienen van grieven

Was er grond voor niet-ontvankelijkheid van het tweede hoger beroep nu dat hoger beroep zelfstandige betekenis heeft, het instellen daarvan niet in strijd komt met een goede procesorde en de behandeling van het tweede hoger beroep niet in strijd komt met het arrest van het hof in het eerste hoger beroep?

Nee. Vast staat dat het tweede hoger beroep tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, zodat eiser in beginsel daarin kan worden ontvangen. Dit hoger beroep heeft zelfstandige betekenis en heeft alle rechtsgevolgen die de wet aan een regelmatig ingesteld hoger beroep verbindt. De appellant is desalniettemin in een dergelijk tweede hoger beroep niet-ontvankelijk indien het instellen daarvan in de gegeven omstandigheden in strijd komt met de eisen van een goede procesorde of indien de behandeling daarvan niet te verenigen valt met een beslissing die inmiddels is gegeven in het eerder ingestelde hoger beroep. Het instellen van een tweede hoger beroep komt in dit geval niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. In verband met het niet tijdig nemen van een memorie van grieven in het eerste hoger beroep had eiser immers belang bij het tweede hoger beroep (dat dus niet nodeloos werd ingesteld). Voorts is door het instellen van dat beroep geen in dit verband te beschermen processueel belang geschaad.

Toekenning gebruiksvergoeding voor boot niet mogelijk als dat niet is gevorderd

Heeft het hof ten onrechte een gebruiksvergoeding voor de boot jegens de vrouw vastgesteld nu zij geen gebruiksvergoeding op grond van art. 3:169 BW heeft gevorderd en de man in hoger beroep heeft bestreden dat hij met uitsluiting van de vrouw het gebruik van de boot heeft gehad?

Ja. Zoals de man terecht aanvoert, heeft de vrouw in dit geding geen gebruiksvergoeding gevorderd. Indien het oordeel van het hof aldus moet worden verstaan dat het een zodanige vordering heeft toegewezen, is het derhalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Voor zover in dit verband van belang heeft de vrouw echter nog wel, als verweer tegen de vordering van de man tot vergoeding van de kosten die hij in verband met de boot heeft gemaakt, aangevoerd dat het redelijk is dat de man die kosten volledig draagt omdat alleen hij in de desbetreffende periode het gebruik van de boot heeft gehad.

Statusvoorlichting bij omgang met bekende spermadonor

Mocht het hof bepalen dat de ouders voordat verdere omgang plaatsvindt, het kind moeten vertellen dat de man zijn biologische vader is (statusvoorlichting)?

In een geval waarin het kind is verwekt met zaad van een (aan de ouders bekende) donor die niet het gezag over hem uitoefent, kan het belang van het kind met het oog op effectuering van het recht op omgang met zijn biologische vader meebrengen dat het kind te horen krijgt dat degene met wie het omgang zal hebben zijn vader is. Indien de rechter van oordeel is dat een zodanig geval zich voordoet, kan hij bepalen dat het kind voorafgaand aan een volgend moment van omgang statusvoorlichting zal krijgen. In zoverre prevaleert in dat geval het rechterlijk oordeel omtrent hetgeen het belang van het kind bij het kennen van zijn afstamming met het oog op de omgang meebrengt, boven het recht van de ouders te bepalen op welk moment het kind die informatie zal krijgen. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in de gedingstukken aanleiding gezien in het kader van zijn beslissing over hervatting van de omgang te bepalen dat de moeders het kind eerst statusvoorlichting dienen te geven

Huwelijksvermogensrecht: peildatum verdeling onderneming

Is het hof terecht uitgegaan van de verdeling van de onderneming bij tussenvonnis in 1986?

Nee. Het hof is ten onrechte uitgegaan van de verdeling van de onderneming zoals vastgesteld in het tussenvonnis van 1986. Het hof had moeten uitgaan van de verdeling van de activa en passiva van de onderneming zoals de rechtbank in 2012 bij vonnis heeft vastgesteld nu de vrouw tegen die verdeling geen grief heeft ingediend.

In cassatie geen klacht over het recht van vreemde staten mogelijk

Heeft het hof in zijn uitspraak het Egyptische recht miskend?

HR: klacht niet-ontvankelijk op grond van 80a RO.

A-G: Het cassatiemiddel, waarin uitsluitend wordt geklaagd over de beschikking van 15 september 2015, voert aan dat het hof het Egyptische recht zoals neergelegd in de uitspraak van het constitutionele hof van Egypte heeft miskend, althans dat het hof op onbegrijpelijke wijze het advies van het Internationaal Juridisch Instituut van 2 juni 2015 tot de zijne heeft gemaakt. De klachten rechtvaardigen geen behandeling in cassatie, omdat zij klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. In cassatie kan immers niet worden geklaagd over schending van het recht van vreemde staten (art. 79 lid 1, onder b, RO). De beslissing van het hof is voorts niet onbegrijpelijk.

Pilotreglement hoven: stukken via de fax ten onrechte niet meegewogen

Heeft het hof het pilotreglement in strijd met de goede procesorde toegepast door per fax ingediende stukken niet mee te wegen?

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte de op 9 januari 2015 per telefax ter griffie van het hof binnengekomen memorie van grieven niet in behandeling heeft genomen op basis van art. 2.1 van het pilotreglement van het gerechtshof Amsterdam. De klacht slaagt op de gronden als weergegeven in het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1078, NJ 2015/209 (rov 3.4.4: stukken die door middel van faxapparatuur vóór 24.00 uur van de laatste dag van een lopende termijn ter griffie zijn ontvangen, gelden als binnen de termijn ingediend).

81 RO, erfrecht: vereffening schulden in de nalatenschap

Heeft het hof miskend dat een hogere preferentie dan voortvloeit uit art. 4:7 BW in de uitdelingslijst inzake vereffening nalatenschap een onrechtmatige daad is?

HR: 81 RO.

A-G: Het hof heeft geoordeeld dat de schuldeisers, door de op de uitdelingslijst vermelde preferentie van het vereffenaarsloon niet (tijdig) in een verzetprocedure te hebben aangevochten, geacht moeten worden die preferentie te hebben aanvaard. Om die reden, en omdat de rechtszekerheid dat meebrengt, kan de vereffenaar zich jegens de schuldeisers beroepen op de verbindend geworden uitdelingslijst en de daarin opgevoerde preferentie en handelt hij niet onrechtmatig door deze lijst uit te voeren. Het hof voegt daar – ten overvloede, omdat dat niet is aangevoerd – aan toe dat het voorgaande in het geval van misbruik van recht wellicht anders zou kunnen zijn, maar dat een dergelijk geval zich niet voordoet nu de door de vereffenaar aan art. 4:7 BW gegeven uitleg niet onmiskenbaar onjuist maar alleszins verdedigbaar is. Dit oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Ingangsdatum wettelijke rente over gebruiksvergoeding voormalige echtelijke woning

Kan aan de verplichting tot voldoening van een gebruiksvergoeding voor de voormalige echtelijke woning met terugwerkende kracht wettelijke rente worden verbonden?

Nee. De vordering van de vrouw op de man tot voldoening van een gebruiksvergoeding is eerst ontstaan en opeisbaar geworden als gevolg van de beschikking van het hof van 28 mei 2014 waarbij die gebruiksvergoeding aan de vrouw is toegekend. Derhalve kan de man vóór 28 mei 2014 niet met de voldoening van de gebruiksvergoeding in verzuim zijn geweest als bedoeld in art. 6:119 lid 1 BW in verbinding met de art. 6:81-87 BW.

Stuiting verjaring pensioenrechten en aanvulling feitelijke grondslag door hof

Is de verjaring van pensioenrechten gestuit door de zitting beslagrekest?

Nee. De vrouw heeft haar beroep op stuiting van de verjaring noch voor de rechtbank, noch voor het hof onderbouwd met een beroep op het indienen of behandelen van het door het hof bedoelde beslagrekest dan wel op het voeren van verweer daartegen door de man. Het hof heeft derhalve ten onrechte de feitelijke grondslag van het beroep van de vrouw op stuiting van de verjaring aangevuld en aldus art. 24 Rv geschonden.

Pilotreglement hoven: afweging goede procesorde bij toepassing termijnen

Heeft het hof het pilotreglement in strijd met de goede procesorde toegepast door na de termijn van zes weken voor het nemen van de memorie van grieven zonder vooraankondiging of verlening van een laatste termijn akte niet-dienen te verlenen?

Ja, er wordt verwezen naar rov. 3.8 van HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1064, NJ 2015/210. Een goede procesorde brengt mee dat het belang van het voorkomen van onredelijke vertraging van het geding moet worden afgewogen tegen de ernst van het verzuim en de gevolgen die strikte naleving van het reglement zou hebben voor de procesvoering van de partij die erdoor wordt getroffen. Art. 1.6 van het pilotreglement maakt deze afweging ook mogelijk. In een geval als het onderhavige dient die afweging zonder meer te leiden tot het verlenen van een korte termijn om het verzuim te herstellen. Een termijn van veertien dagen volstaat daartoe. Het hof heeft ten onrechte nagelaten een zodanige termijn te verlenen.

Zie ook ECLI:NL:HR:2016:376.

Behoedzaamheid bij wijziging alimentatie met terugwerkende kracht

Heeft het hof heeft miskend dat het gehouden was te onderzoeken of een terugbetalingsverplichting inzake alimentatie ten laste van de vrouw in redelijkheid van haar kan worden gevergd?

Ja. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad – zie onder meer HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:232, NJ 2015/92 – gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting een aantal regels. In de bestreden beschikking heeft het hof niet kenbaar deze regels toegepast. Evenmin heeft het hof kenbaar onderzocht of een terugbetalingsverplichting ten laste van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard.

81 RO: stelplicht en bewijslast bij afwikkeling huwelijkse voorwaarden

Heeft het hof miskend dat de vrouw niet heeft voldaan aan haar stelplicht en bewijslast, en dat het aanbod van getuigenverhoor ten onrechte is gepasseerd?

81 RO.

A-G over stelplicht en bewijslast: Welke onderbouwing van een procespartij mag worden verlangd is afhankelijk van het verloop van het debat. Een partij kan van meet af aan tekortschieten in haar stelplicht, maar ook door tijdens het debat niet in te gaan op voor toe- of afwijzing relevante feiten welke door de wederpartij naar voren zijn gebracht. Van een partij die bewijs door middel van getuigen aanbiedt mag echter niet worden gevergd dat zij, om tot levering van dat bewijs te worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt.

A-G over bewijsaanbod vrouw: Het hof heeft, blijkens zijn oordeel dat een voldoende concreet bewijsaanbod ontbreekt, in de algemene bewijsaanbiedingen onvoldoende aanduiding gezien van die feiten en omstandigheden welke de vrouw zou willen bewijzen. Nu dit uit haar stellingname inderdaad niet duidelijk wordt voor de lezer, acht ik het oordeel van het hof niet in strijd met het recht noch onbegrijpelijk.

Afgewezen beëindiging gezag alsnog toegewezen, waarde toezegging moeder

Heeft de rechtbank terecht het verzoek tot beëindiging gezag afgewezen?

Hoewel de moeder ter terechtzitting heeft verklaard, te berusten in de uithuisplaatsing van de minderjarigen, bestaat bij het hof gerede twijfel over de bereidheid van de moeder om de minderjarigen duurzaam in een pleeggezin te laten opgroeien, in die zin dat de moeder zich te zijner tijd zal verzetten tegen de jaarlijkse verlenging van de uithuisplaatsing van de minderjarigen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat recentelijk de moeder alvorens een eerste kennismakingsgesprek heeft plaatsgevonden met een mogelijk toekomstig pleeggezin voor minderjarige 2, zij al ernstige bezwaren heeft geuit over de buurt waarin dit pleeggezin woont, die zij mogelijk - net als andere bezwaren die zij in de toekomst mocht hebben - overbrengt op minderjarige 2. Daarnaast is de relatie tussen de moeder en de pleegmoeder (minderjarige 1) niet optimaal.

Duidelijkheid over hun toekomstperspectief is voor de minderjarigen belangrijk. Tussen partijen is niet in geschil dat in de onderhavige zaak niet wordt gewerkt aan een thuisplaatsing van de minderjarigen bij de moeder. De beide minderjarigen zijn kwetsbare kinderen - die onder meer kampen met een reactieve hechtingsstoornis en diverse gedragsproblemen - en de moeder is vanwege haar verstandelijke beperking moeilijk leerbaar en niet in staat om de minderjarigen zelfstandig op te voeden. Het hof acht de maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onvoldoende om de ernstige bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarigen af te wenden.

Besloten plaatsing kan niet via een reguliere machtiging uithuisplaatsing

Kunnen minderjarigen op basis van een reguliere machtiging uithuisplaatsing in een besloten groep geplaatst worden?

Nee. Het is het hof uit de stukken gebleken dat jegens de minderjarige kennelijk vrijheidsbeperkingen maatregelen worden getroffen, onder meer in die zin dat er toezicht is op de minderjarige en waar hij zich begeeft, de deuren soms op slot gaan, hij zich onder begeleiding van begeleiders begeeft binnen de instelling en de bijbehorende terreinen alsmede post van offciële instanties alleen geopend worden in bijzijn van een begeleider. Het hof is van oordeel dat hier sprake is van een zodanige inperking van de vrijheden van de minderjarige dat die met de benodigde extra juridische waarborgen, in de vorm van een machtiging tot gesloten plaatsing dient te zijn omkleed. Het inperken van de vrijheden van de minderjarigen zoals dat kennelijk nu gebeurt op basis van een reguliere machtiging tot uithuisplaatsing acht het hof onaanvaardbaar en in strijd met nationaal en internationaal recht. Dat de minderjarige die maatregelen zelf niet als vrijheidsbeperkend ervaart, maakt het oordeel van het hof niet anders.

81 RO: Bewijslast bij vóór peildatum van gezamenlijke rekening opgenomen bedrag

Was het aan de vrouw te bewijzen dat zij het voor de peildatum van de gezamenlijke rekening opgenomen bedrag reeds heeft besteed om te voorkomen dat het bedrag als activum in de verdeling wordt betrokken?

81 RO.

A-G: Ja. Tussen partijen stond vast dat de vrouw op 13 november 2008 een bedrag van € 41.000,- van het krediet had opgenomen, dat zij dit bedrag had gestort op een rekening en dat zij deze rekening binnen een jaar weer had gesloten. Het hof diende het door de vrouw opgenomen bedrag als activum in de verdeling te betrekking, tenzij zou komen vast te staan dat dit bedrag op de peildatum reeds was besteed. Bij die stand van zaken geeft het oordeel van het hof dat de vrouw diende aan te tonen dat het door haar opgenomen bedrag op de peildatum was besteed, niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast blijk. Dat het de man is geweest die heeft verzocht vast te stellen dat de vrouw aan hem een bedrag van € 20.500,- dient te voldoen dan wel dat hij ter zake jegens de vrouw een vordering heeft van € 20.500,-, maakt dit niet anders.

Motiveringseisen aan omgangsondertoezichtstelling

Heeft het hof de bekrachtiging van de opgelegde omgangsondertoezichtstelling voldoende gemotiveerd?

Nee. Aan de motivering van een omgangsondertoezichtstelling moeten hoge eisen worden gesteld. Dat uit de raadsreportage en het verhandelde ter terechtzitting een omgangsregeling niet vrijwillige tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in ontwikkeling, levert geen toereikende motivering op. Het hof heeft in zijn oordeelsvorming niet betrokken of de ernstige bedreiging voor de zedelijke of geestelijke belangen van de minderjarige kan worden afgewend door de inzet van andere minder ingrijpende middelen, noch blijkt daaruit dat het hof heeft onderzocht of andere middelen hebben gefaald of zullen falen.

Vereisten voor erkenning in Nederland van buitenlands rechtsfeit inzake afstamming

Is er een akte vereist voor de erkenning in Nederland van een in Australië van rechtswege tot stand gekomen afstammingsrelatie?

Nee. Naar volgt uit HR 31 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0493, NJ 1993/261, rov. 3.2.3, is erkenning zonder akte mogelijk als met voldoende zekerheid vaststaat dat naar buitenlands recht van het rechtsfeit of de rechtshandeling sprake is. Uit het feit dat verzoeker is geboren en getogen in een feitelijke gezinssituatie met zijn ouders, volgt tevens dat de familierechtelijke betrekking waarin hij tot zijn vader staat, op één lijn is te stellen met die welke naar Nederlands recht bestaat tussen de vader en het wettige kind.

Ontvankelijkheid hoger beroep als faxapparaat hof fax niet uitdraait

Is het hoger beroep terecht niet-ontvankelijk verklaard nu bij hof geen fax is binnengekomen?

Nee. In de regel beschikt een faxapparaat over de mogelijkheid van zelfstandige registratie van het tijdstip van ontvangst. Indien het faxapparaat op de griffie het tijdstip van ontvangst niet registreert, kan het tijdstip van ontvangst ook op andere wijze komen vast te staan, bijvoorbeeld door een ‘confirmation report’ van de verzender, dus een verzendbevestiging (HR 20 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2611, NJ 1998/548). Als het faxapparaat op de griffie van het hof het tijdstip van ontvangst van een fax niet registreert, is het hof op een onjuiste grond voorbijgegaan aan het beroep dat verzoekster heeft gedaan op de door haar overgelegde verzendbevestiging.

81 RO: afweging belangen bij verzoek vernietiging erkenning

Heeft het hof verzuimd de belangen van de biologische vader in zijn afweging te betrekken?

81 RO.

A-G: Dat het hof niet zonder meer aan het belang van verzoeker bij erkenning is voorbijgegaan, blijkt uit de in de tussenbeschikking van het hof vervatte beslissing dat de moeder aan de biologische vader niet reeds de mogelijkheid van erkenning heeft mogen ontnemen door binnen een week nadat zij van de wens van verzoeker had kennisgenomen, aan verweerder toestemming tot erkenning van het kind te verlenen. Zoals het hof terecht onder ogen heeft gezien, stond daarmee nog niet vast dat het belang van de biologische vader bij erkenning boven de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning stond. Er heeft nader onderzoek plaatsgevonden voordat een eindbeslissing is genomen.

Beroepsaansprakelijkheid notaris: risico van onvolledige verslaglegging

Heeft het hof voldoende gemotiveerd dat de niet-opeisbaarheidsclausule aan erflaters is voorgehouden door de notaris?

Nee. Het hof heeft geen omstandigheden vastgesteld waaruit kan volgen dat de notaris en haar medewerkers voorlichting over de mogelijkheid van een clausule als bedoeld in art. 4:82 BW - opschorting vordering legitimaris tot aan overlijden langstlevende echtgenoot - hebben gegeven, dan wel deze voorlichting achterwege konden laten. Daarbij is van belang dat het ontbreken van schriftelijke vastlegging van hetgeen met erflater is besproken – waaronder ook valt de onvolledigheid van vastlegging – voor risico van de notaris dient te blijven.

Beroepsaansprakelijkheid notaris: berekening schade bij gebrekkige fiscale voorlichting bij nalatenschap

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de notaris ten onrechte heeft gesteld dat in het kader van de vermogensvergelijking voor de schadevaststelling de twee biedingen met elkaar moeten worden vergeleken, nu verweerders niet stellen dat de uitkomst anders zou zijn geweest?

81 RO.

A-G: Verweerders stellen juist wel dat het biedingsproces een andere uitkomst zou hebben gehad als zij deugdelijk waren geïnformeerd, zoals blijkt uit van de inleidende dagvaarding. Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende voorop worden gesteld. Het komt niet zo zeer aan op hetgeen verweerders in prima hebben aangevoerd, maar (veeleer) op hun stellingen in appel. Uit het voorafgaande blijkt dat ’s hofs oordeel met betrekking tot de vraag waarop het in appel aankomt stand houdt. Dit brengt mee dat het door een fout van de notaris speculatief is wat zou zijn gebeurd bij een fiscale voorlichting lege artis. Het blijven veronderstellingen. Bij die stand van zaken ontkomt de rechter er niet aan om knopen door te hakken. In het licht van het bovenstaande, kan ’s hofs oordeel de toets der kritiek doorstaan.

Litispendentie: Nederlandse rechter bevoegd bij vaststellingsovereenkomst

Was de Nederlandse rechtbank bevoegd de vaststellingsovereenkomst inzake hoofdverblijfplaats kind op te nemen in de beschikking, ondanks nog lopende procedure in Tsjechië?

Ja. Nu partijen zijn overeengekomen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij zijn moeder in Nederland is en dit is opgenomen in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, is evident dat de vader erin heeft berust dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige bij zijn moeder in Nederland is. Dit brengt met zich dat de Nederlandse rechter ingevolge artikel 10 aanhef en onder a Brussel II bis bevoegd was om te beslissen op het verzoek van de vader om de vaststellingsovereenkomst op te nemen in de beschikking. Dat de vader een in Tsjechië eerder aanhangig gemaakte procedure, overigens in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen, niet heeft ingetrokken doet hieraan niet af. Vanaf het moment dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is, dus het moment dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten, is de Tsjechische rechter niet langer bevoegd. Dit leidt ertoe dat het primaire verzoek van de vader reeds op die grond dient te worden afgewezen.

Tijdstip van indienen verweerschrift

Heeft het hof terecht geen kennis te nemen van een verweerschrift dat enkele uren voor de zitting is ingediend?

Nee. Het hof heeft miskend dat het Procesreglement (verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven) ten aanzien van de indiening van een verweerschrift in hoger beroep bepaalt dat iedere belanghebbende tot de aanvang van de mondelinge behandeling een verweerschrift kan indienen. Deze bepaling stemt overeen met art. 282 lid 1 Rv, dat ingevolge art. 362 Rv ook van toepassing is op de verzoekschriftprocedure in hoger beroep. Indien de rechter van oordeel is dat het verweerschrift te omvangrijk of niet eenvoudig te doorgronden is, kan hij maatregelen treffen om te waarborgen dat de wederpartij voldoende gelegenheid heeft om dat stuk te bestuderen. De beslissing van het hof om geen kennis te nemen van het verweerschrift getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting. ( noot red.: idem geregeld in Procesreglement gezag en omgang, adoptie, civiel jeugdrecht, overige boek 1-zaken)

Invloed eigen inkomen kinderen op behoefte aan kinderalimentatie

Heeft het hof terecht geoordeeld dat het inkomen van de kinderen hun behoefte niet heeft verminderd?

Ja. Het hof heeft vooropgesteld dat de man bij de behandeling ter zitting in hoger beroep, nadat de kinderen nader omtrent hun eventuele bijverdiensten hebben verklaard, heeft meegedeeld dat hij begrijpt dat zij daarmee thans niet in eigen levensonderhoud kunnen voorzien. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het door de kinderen gestelde en niet betwiste inkomen hun behoefte niet noemenswaardig heeft verminderd in die zin dat het aandeel van de man daarin lager dan € 140,-- per maand per kind zou zijn. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het, naast de door de kinderen ontvangen zorgtoeslag, ook de premie ter dekking waarvan ze die toeslag ontvangen, in aanmerking heeft genomen. Dit oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk.

Bopz: reikwijdte persoonlijk onderzoek door psychiater

Bopz: heeft de rechtbank terecht geconstateerd dat betrokkene is onderzocht door de psychiater?

Nee. De geneeskundige verklaring houdt als verklaring van de psychiater onder meer het volgende in:“(…) ben als onafhankelijk psychiater 2x bij mevrouw langs geweest voor Rm beoordeling: eerste keer was ze er niet, had geen behoefte aan gesprek met mij. Tweede maal deed ze de deur open van haar appartement doch gaf direct aan mij niet te willen spreken (...).” Gelet op de hiervoor weergegeven verklaringen van de psychiater moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat hij betrokkene niet persoonlijk heeft onderzocht. De andersluidende vaststelling van de rechtbank is dan ook onbegrijpelijk.

Cassatieprocesrecht: niet-ontvankelijkheid omdat verzoek niet juist is ondertekend

Cassatie: is het verzoekschrift juist ondertekend?

Het ingekomen verzoekschrift voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 1 Rv, omdat het niet is ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. Dit verzuim kan worden hersteld door hetzelfde verzoekschrift binnen twee weken na binnenkomst ter griffie van de Hoge Raad opnieuw in te dienen, maar nu ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. Van deze mogelijkheid is geen gebruik gemaakt. Dit brengt mee dat verzoeker in zijn beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

( noot red.: A-G heeft na raadpleging van de lijst van cassatieadvocaten geconstateerd dat verzoeker hierop niet voorkomt.)

Geen rechtsmacht Nederlandse rechter nu zaak aanhangig is in België

Welk recht is van toepassing op het verzoek om eenhoofdig gezag over kind dat (ongeoorloofd) in Nederland verblijft en waarbij het de vraag is of de procedure in België is gesloten?

Blijkens de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag heeft de moeder minderjarige ongeoorloofd meegenomen naar Nederland. Uit artikel 10, onder a, iii, Brussel II-bis volgt dat de gerechten van België bevoegd blijven, totdat minderjarige in een andere lidstaat zijn gewone verblijfplaats heeft gekregen en een voor een gerecht in België dienende zaak overeenkomstig artikel 11, zevende lid, Brussel II-bis, gesloten is verklaard.

In de brief van de rechtbank van eerste aanleg Oost Vlaanderen is de vader verzocht om op grond van artikel 11, zevende lid, Brussel II-bis, conclusies ter griffie neer te leggen. Uit de brief van de rechtbank van eerste aanleg Oost Vlaanderen van 14 augustus 2015 blijkt dat de man deze conclusies als gevraagd heeft neergelegd. De moeder heeft gesteld dat er geen sprake is van een zaak als bedoeld in artikel 11, zevende lid, Brussel II-bis, maar van een kort gedingprocedure waarin op 10 december 2015 een tussenvonnis is gegeven. De rechtbank is van oordeel dat deze stelling niet opgaat. Uit het tussenvonnis van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen blijkt dat het gaat om een tussenvonnis zoals in kort geding. Uit het zaaknummer op de brief van 27 april 2015, 14 augustus en 1 december 2015 van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen blijkt dat het hierbij om dezelfde procedure gaat, naar het oordeel van de rechtbank zoals gezegd een procedure op grond van artikel 11, zevende lid, Brussel II-bis.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er bij het gerecht in België een zaak aanhangig is als bedoeld in artikel 10, onder a, iii Brussel II-bis juncto artikel 11, zevende lid, Brussel II-bis. Gesteld noch gebleken is dat deze zaak gesloten is verklaard. Het gerecht in België is thans nog steeds bevoegd. Het enkele feit dat de moeder stelt dat zij van die procedure niet op de hoogte zou zijn, wat daar ook van zij, kan aan het voorgaande niet afdoen. Deze rechtbank dient zich derhalve onbevoegd te verklaren om thans van deze zaak kennis te nemen.

Verantwoording over onvoltooide afwikkeling nalatenschap door overleden executeur

Dient een notaris, die een overleden executeur in zijn rol als executeur heeft opgevolgd, verantwoording af te leggen over de werkzaamheden van de overleden executeur?

Nee. De verplichting van een executeur om rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde beheer van een nalatenschap, heeft uitsluitend betrekking op het beheer van de nalatenschap van de erflater door wie hij als executeur is benoemd. Weliswaar eindigt de taak van de executeur door zijn dood, maar indien de executeur zijn werkzaamheden nog niet heeft voltooid op het tijdstip van zijn overlijden, ontstaat geen verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. Geen rechtsregel brengt mee dat een dergelijke verplichting op de erfgenamen van de executeur komt te rusten.

81 RO, toekoming opeisbare rente bij uitleg testament

Wie heeft recht op de opeisbaar geworden rente die is gegenereerd eerst na het overlijden van de bij testament aangewezen bezwaarde?

HR: 81 RO.

A-G: Het oordeel van het hof, dat de resultante is van de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van het testament, is in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen. De klacht voldoet niet aan de te stellen eisen.

Hof: Naar het oordeel van het hof biedt het testament onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van de moeder dat erflater heeft beoogd de tijdens het leven van de dochter als verwachter gekweekte, maar pas na haar overlijden opeisbaar geworden rente met terugwerkende kracht in het vermogen van de dochter te laten vallen. De uit het testament blijkende wens van erflater om de moeder verzorgd achter te laten, staat hieraan niet in de weg, reeds omdat de vordering van de dochter/stichting in beginsel niet opeisbaar was tijdens het leven van de moeder. (...) Deze uitleg strookt met de wettelijke regeling die erin voorziet dat aan de dochter als bezwaarde, de rente toekomt die tot aan haar overlijden opeisbaar wordt.

81 RO, motivering arrest hof voldoet aan wettelijke eisen

Heeft het hof de bekrachtiging van de verlenging ondertoezichtstelling en voorlopige uithuisplaatsing voldoende gemotiveerd?

HR: 81 RO.

A-G: Ja. De motiveringseis gaat niet zo ver dat zij een gedetailleerd antwoord van de rechter op ieder aangevoerd argument verlangt. In het algemeen is voldoende dat de rechter in zijn redengeving de voor toe- of afwijzing van de vordering of het verzoek essentiële stellingen of weren behandelt. Op bijzondere motiveringseisen – al dan niet voortvloeiend uit het Verdrag inzake de rechten van het kind – is in dit geding geen beroep gedaan. De motivering van het hof sluit aan bij de aanhaalde wettelijke bepalingen. Zij is nader uitgewerkt, begrijpelijk voor de lezer en kan de beslissing dragen. De algemene motiveringsklacht faalt om deze redenen.

Reikwijdte specificering van bewijsaanbod via getuigen

Kan de specificering van het bewijsaanbod ook de inhoud van de getuigenverklaringen betreffen?

Nee. In het licht van HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 en HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3009, NJ 2015/426 klaagt het onderdeel terecht dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door van eiser te verlangen dat hij zou toelichten wat de door hem genoemde getuigen, die nog niet als getuigen waren gehoord, over de door eiser te bewijzen aangeboden feiten zouden verklaren.

Vertaling van processtukken in Engels, Duits of Frans is in beginsel niet nodig

Is de overgelegde productie in het Duits terecht buiten beschouwing gelaten?

Het overleggen van een vertaling van een productie is in beginsel niet noodzakelijk als die productie is gesteld in de Engelse, Duitse of Franse taal. De rechter kan echter een vertaling verlangen als hij dat nodig of wenselijk acht voor de behandeling van de zaak, mede gelet op de belangen van de wederpartij. Een vertaling is in beginsel wel noodzakelijk als een productie is gesteld in een andere vreemde taal.

In gevallen waarin een vertaling ontbreekt, maar deze naar het – ambtshalve of op verzoek van de wederpartij gegeven – oordeel van de rechter noodzakelijk of wenselijk is, behoort de partij die de productie heeft overgelegd, gelegenheid te krijgen een vertaling daarvan in het geding te brengen, tenzij de eisen van een goede procesorde zich daartegen verzetten. De rechter kan bepalen dat die vertaling door een beëdigd vertaler moet zijn opgemaakt en ondertekend.

Uitleg testament: moment van beoordelen van vervulling zekerheidsstelling

Heeft het hof terecht geoordeeld dat de akte vaststelling erfdelen (ter zekerheidsstelling), testamentair verplicht binnen een jaar te verlijden, zes jaar later niet alsnog hoeft te worden opgesteld?

Nee. Het hof heeft het testament kennelijk zo uitgelegd, dat daarin de voorwaarde was opgenomen dat de bedoelde zekerheidsstelling binnen een jaar moest worden verlangd. Het heeft vervolgens geoordeeld dat die voorwaarde niet meer kon worden vervuld en derhalve ingevolge art. 4:45 lid 1 BW voor niet geschreven moet worden gehouden. Het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van een onmogelijk te vervullen voorwaarde of last als bedoeld in art. 4:45 lid 1 BW, dient te worden beoordeeld naar het tijdstip van overlijden van de erflater. Niet valt in te zien dat het op dat tijdstip onmogelijk was de in het testament genoemde akte binnen een jaar te doen verlijden.

Omgang bij openbaring '(intended) family life' door man ruim vier jaar na geboorte kind

Kan geopenbaarde wens van man tot omgang met het kind, vier jaar na geboorte en zonder eerdere interesse in kind, leiden tot omgang?

Ja. Het hof is van oordeel dat in dit geval de familierechtelijke verwantschapsband tussen de man en de minderjarige en de juridische formalisering daarvan een zodanig wezenlijk onderdeel vormt van zijn identiteit en daarmee van zijn privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, dat de afwijzing van zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling op de enkele grond dat ‘(intended) family life’ ontbreekt, een schending van zijn recht op eerbiediging van zijn privéleven oplevert (vgl. EHRM 21 december 2010, nr. 20578/07, NJ 2011, 508, Anayo tegen Duitsland).
Gebleken is dat de man zich thans reeds gedurende drie á vier jaren inspant om contact met de minderjarige te bewerkstelligen. Met dat doel heeft de man de onderhavige gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt. Voorts heeft de man ongeveer een jaar geleden hulp in de vorm van gedragstherapie gezocht, teneinde om te gaan met zijn emoties vanwege onder meer het ontbreken van contact met de minderjarige. Ter zitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat hij nog steeds ongeveer eenmaal per week zijn therapeut bezoekt. Het hof acht dan ook voldoende aannemelijk dat de wens van de man om de minderjarige te leren kennen in elk geval de laatste jaren serieus, diep en bestendig is.

Toepassing prejudiciële antwoorden inzake kindgebonden budget

Heeft de rechtbank ten onrechte op de behoefte van de kinderen niet in mindering gebracht het door de de vrouw ontvangen bedrag aan kindgebonden budget?

Uit de correspondentie van partijen blijkt dat beide partijen het hof verzoeken uitspraak te doen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad van 9 oktober 2015. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad de gestelde prejudiciële vragen als volgt beantwoord:

1. Bij de vaststelling van de door de ouders verschuldigde onderhoudsbijdrage voor hun minderjarige kinderen dienen het kindgebonden budget en de daarvan deel uitmakende alleenstaande ouderkop niet in aanmerking te worden genomen bij de bepaling van de behoefte van het kind, maar bij de berekening van de draagkracht van de ouder die het kindgebonden budget ontvangt.

2. Er dient geen onderscheid te worden gemaakt tussen de alleenstaande ouderkop en het overige deel van het kindgebonden budget.

Het voorgaande brengt met zich dat het kindgebonden budget geen invloed heeft op de behoefte van de kinderen, zoals vastgesteld bij beschikking van 2 december 2013, van € 1.185,- per maand. Per 1 januari 2015 bedraagt de naar analogie van artikel 1:402a lid 1 BW geïndexeerde behoefte van de kinderen afgerond € 1.205,- per maand. Grief 3 van de man faalt.

Ontkenning vaderschap op verzoek van de vrouw bij Indonesisch gehuwd echtpaar met zwervende man

Welk recht van is van toepassing op verzoek om ontkenning vaderschap van Indonesische vrouw die naar Indonesisch recht is gehuwd en in Nederland woont?

Op grond van artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Uit het rapport van het Internationaal Juridisch Instituut blijkt dat een gerechtelijke procedure voor Indonesiërs tot ontkenning van het vaderschap, op verzoek van de moeder of van het kind, niet bekend is. Dit betekent dat de vrouw, met toepassing van het Indonesische recht, niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Ingevolge artikel 10:93 lid 2 BW, kan de rechter, indien dat in het belang is van het kind en de ouders en het kind een daartoe strekkend gezamenlijk verzoek doen, een ander in artikel 10:92 BW genoemd recht toepassen, dan wel het recht toepassen van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind ten tijde van de ontkenning of het Nederlandse recht.
Nu de man geen bekende woon- of verblijfplaats heeft en hij, hoewel daartoe opgeroepen, in deze procedure niet is verschenen, is het niet mogelijk dat de ouders gezamenlijk de toepassing van het Nederlands recht verzoeken. De rechtbank acht het evenwel niet redelijk deze omstandigheid, die niet aan de vrouw toe te rekenen is, aan de vrouw tegen te werpen. Dit zou immers betekenen dat ontkenning van het vaderschap onmogelijk is. Het verzoek wordt toegewezen, aangezien niet is gebleken van feiten dat de man de vader is of dat hij toestemming voor verwekking heeft gegeven.

Eisen aan verzoek van advocaat om schriftelijke aanwijzing gecertificeerde instelling

Wanneer valt een verzoek van een advocaat aan te merken als een verzoek om een schriftelijke aanwijzing van de gecertificeerde instelling?

Bij brief van 8 oktober 2015 heeft de advocaat zich namens de moeder tot de gecertificeerde instelling gewend met het verzoek hem te berichten welke regeling inzake de contacten tussen minderjarige en de moeder ‘ nu precies is gemaakt ’. De brief van 8 oktober 2015 is in (te) algemene bewoordingen gesteld en houdt niet veel meer in dan een verzoek om te worden geïnformeerd over de precieze stand van zaken met betrekking tot de contacten tussen minderjarige en de moeder. De brief bevat geen uitdrukkelijk verzoek in de zin van artikel 1:265 BW om een eerder gegeven beperking van de contacten met minderjarige geheel dan wel gedeeltelijk in te trekken noch een verzoek in de zin van 1:264, lid 2, BW om de beperking van de contacten met minderjarige in een zodanige aanwijzing vast te leggen. Gelet hierop en gezien de wijze waarop de brief van de moeder is geformuleerd, is de rechtbank van oordeel dat de gecertificeerde instelling het verzoek van de moeder niet hoefde op te vatten als een uitdrukkelijk verzoek om een aanwijzing als bedoeld in de artikelen 1:264 of 1:265 BW juncto artikel 1:265f BW.

Teleurgestelde toekomstverwachting inzake werk en duur partneralimentie

Heeft de rechtbank ten onrechte de partneralimentatie verlengd nu de vrouw geen werk heeft kunnen vinden?

Ja. Een teleurgestelde toekomstverwachting in die zin dat de verwachting dat de vrouw betaalde arbeid zou kunnen vinden om in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien niet is uitgekomen, brengt niet zonder meer met zich mee dat het hof bij zijn beslissing tot limitering van een onjuist gegeven is uitgegaan. De vrouw heeft in hoger beroep in het geheel niet onderbouwd waarom zulks in de onderhavige zaak wel het geval zou zijn.

Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de door partijen opgeworpen rechtsvraag of in de onderhavige zaak de wijzigingsgrond zoals opgenomen in artikel 1:401 lid 2 BW van toepassing is. Volgens dit artikel is wijziging van een in casu door de rechter bepaalde alimentatietermijn slechts mogelijk indien sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat ongewijzigde handhaving van de termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de verzoeker kan worden gevergd. Of daarvan sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval. Een teleurgestelde toekomstverwachting is op zichzelf niet een zodanige wijziging van omstandigheden.

Terugkomen op instemming met verzoek onderbewindstelling

Kan een onderbewindgestelde die heeft ingestemd met het verzoek om bewind in hoger beroep terugkomen op dit verzoek?

Nee. De rechthebbende is in hoger beroep gekomen van een beslissing van de kantonrechter waarmee hij heeft gekregen waarom hij heeft verzocht, namelijk onderbewindstelling. Uit het geheel aan feiten volgt dat de rechthebbende deze beslissing destijds, bij het indienen van het verzoek, ook heeft gewild. Het rechtsmiddel van hoger beroep is niet gegeven om aan een partij wier verzoek door de eerste rechter is toegewezen, gelegenheid te geven de beschikking waarin dit verzoek is toegewezen ongedaan te maken omdat die partij bij nader inzien de voorkeur eraan geeft van het verzoek af te zien wegens de aan de inwilliging van het verzoek verbonden consequenties. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de rechthebbende de toewijzing van zijn verzoek tot onderbewindstelling met benoeming van een bewindvoerder niet ongedaan kan maken door in hoger beroep alsnog van dit verzoek af te zien.

Lotsverbondenheid: na 10 jaar financiële onafhankelijkheid geen partneralimentatie meer

Heeft de rechtbank de vrouw terecht partneralimentatie toegekend tien jaar na de echtscheiding?

Nee. Het hof is van oordeel dat ruim tien jaar na de echtscheiding, in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van een uit het huwelijk voortvloeiende lotsverbondenheid tussen partijen waarop een onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw kan worden gebaseerd.

De door een huwelijk ontstane lotsverbondenheid vormt de basis waarop partneralimentatie is gegrond. Vast staat dat de vrouw, nu zij gedurende tien jaren na de echtscheiding geen aanspraak heeft gemaakt op een bijdrage van de man in de kosten van haar levensonderhoud, steeds in staat is geweest om in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Dat de vrouw, zoals zij heeft gesteld, ervoor heeft gekozen om het door haar na de echtscheiding in het kader van de overbedeling ontvangen bedrag van € 45.000,- te gebruiken om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien, doet daaraan niet af. De vrouw is tot in 2014, te weten ruim tien jaar na de echtscheiding, geheel financieel onafhankelijk van de man geweest.