personen-, familie- en erfrecht

Volgens de tekst van art. 810a lid 2 Rv is de daarin aan een ouder toegekende bevoegdheid de benoeming van een deskundige te verzoeken, niet beperkt tot tegenonderzoek ten opzichte van een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een gecertificeerde instelling. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt echter dat de wetgever wel zodanig tegenonderzoek voor ogen heeft gehad. Met de invoering van de bepaling werd (alsnog) tegemoetgekomen aan de wens van de Tweede Kamer ouders de mogelijkheid te geven onderzoeksbevindingen van de Raad voor de Kinderbescherming gemotiveerd te weerspreken en aldus recht te doen aan het beginsel van  equality of arms . Art. 810a lid 2 Rv moet tegen die achtergrond worden uitgelegd. Uitgangspunt is dan ook dat een ouder om het in die bepaling bedoelde onderzoek kan vragen indien een door of in opdracht van de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling opgesteld onderzoeksrapport voorhanden is. Een uitleg waarbij een ouder nooit om een onderzoek kan vragen zolang niet een zodanig onderzoeksrapport ter tafel ligt, zou echter in sommige gevallen onvoldoende recht doen aan het beginsel van  equality of arms . Zo moet een ouder het standpunt van de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling over de gronden voor en noodzaak van een kinderbeschermingsmaatregel waaraan geen onderzoeksrapport ten grondslag ligt, met toepassing van art. 810a lid 2 Rv kunnen weerspreken indien de desbetreffende instantie verder onderzoek niet noodzakelijk acht of om een andere reden daarvan afziet. Voor een onderzoek op verzoek van een ouder is uit een oogpunt van  equality of arms  (nog) geen plaats indien de Raad voor de Kinderbescherming of de gecertificeerde instelling onderzoek noodzakelijk acht, maar dat onderzoek nog niet heeft kunnen plaatsvinden of nog loopt. Ook indien de rechter ambtshalve opdracht geeft tot (nader) onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming (zie art. 810 lid 1 Rv), is voor een verzoek op de voet van art. 810a lid 2 Rv nog geen plaats zolang dat onderzoek niet is afgerond.

(zie ook http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2020:962)

HR: Art. 5:7, aanhef en onder d, Wvggz stelt in dat verband als voorwaarde dat de psychiater minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan betrokkene. De wetgever heeft met dit voorschrift willen voorkomen dat de psychiater een dusdanige band met betrokkene heeft opgebouwd dat deze band een obstakel zou kunnen zijn voor het vormen van een onafhankelijk oordeel. De bewoordingen van de bepaling en de strekking daarvan bieden geen ruimte voor een belangenafweging bij de beoordeling of een medische verklaring als grondslag voor de verzochte machtiging kan worden aanvaard indien de termijn van één jaar niet in acht is genomen.

 

De uitspraak bevat daarnaast ook twee andere interessante punten:

-       de aanvullende toepasselijkheid van Rv bij verlening van een voortzetting crisismaatregel (zie rov. 3.1.3), en

-       de wijze van motivering van de zorgvormen (rov. 4.2.4).

HR: Hoewel de wet op dit moment niet uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid om in de machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel andere vormen van verplichte zorg op te nemen dan vermeld in de crisismaatregel, moet worden aangenomen dat de wetgever deze mogelijkheid niet heeft willen uitsluiten. Dat strookt met een inmiddels bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt wetsvoorstel, waarin (door aanvulling van art. 7:8 lid 2 Wvggz) die mogelijkheid buiten twijfel wordt gesteld (Kamerstukken II 2019/20, 35456, nr. 2, onderdeel E en nr. 3, p. 4).

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-35456-2.html

De juridische strijd tussen de ouders is nog niet beëindigd en daarom is het KUK traject stopgezet. Er is geen parallel ouderschap mogelijk gebleken. De ouders willen daarover niet in gesprek gaan. Aan de wens van de kinderrechter dat met de ouders gesprekken gevoerd zullen gaan worden en te komen tot een situatie waarin ouders zich proberen te voorzien van therapeutische hulp om inzicht in eigen situatie en problematiek te krijgen, is dan ook niet voldaan.

(...)

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden, die het hof overneemt en na eigen afweging en waardering tot de zijne maakt, de rechtbank in de bestreden beschikking de ondertoezichtstelling van [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] met ingang van 2 december 2019 tot 2 juni 2020 heeft verlengd. In die beschikking heeft de rechtbank een duidelijke opdracht aan de GI en de ouders gegeven.

Het hof heeft moeten constateren dat de ouders niet aan deze opdracht hebben voldaan.

De ouders zijn nog steeds met elkaar in strijd en dat impliceert dat het voor [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] nog steeds niet haalbaar is dat zij onbelast contact kunnen opbouwen met de andere ouder of met elkaar. Dat is een bedreiging van de identiteitsontwikkeling van de kinderen en daarmee een ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen.

Het hof constateert verder dat de GI niet in staat is aan de door de rechtbank aan haar verstrekte opdracht te voldoen. De GI geeft aan dat het met de beide kinderen ondanks die ontwikkelingsbedreiging heel goed gaat en dat zij voor deze kinderen niet zoveel meer kan betekenen. Zij zal dan ook geen verzoek tot verlenging van de OTS bij de rechtbank indienen.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat, wat er ook verder zij van de ernstige ontwikkelingsbedreiging voor de kinderen, inmiddels duidelijk is geworden dat de GI met deze ouders niet in staat is verder aan die ontwikkelingsbedreiging te werken en de GI derhalve niet in staat is om haar wettelijke taak zoals bedoeld in art. 1:262 BW uit te voeren. Nu de kinderen hebben aangegeven hulpverleningsmoe te zijn en naar rust te verlangen, begrijpt het hof de keuze van de GI voor het niet verder verlengen van de ondertoezichtstelling. Gelet op het feit dat de huidige ondertoezichtstelling op 2 juni 2020 is afgelopen en er naar het oordeel van het hof geen gronden zijn om de ondertoezichtstelling eerder dan 2 juni 2020 te beëindigen, leidt dit tot een bekrachtiging van de bestreden beschikking.

Het hof voegt hier aan toe dat de ouders ieder hun verantwoordelijkheid zullen moeten nemen om hun eigen rol in deze ouderproblematiek onder ogen te zien en wat de gevolgen hiervan zijn voor het welzijn van hun kinderen. Zij dienen zicht te realiseren dat de onderlinge strijd tussen de ouders de kinderen zwaar belast en dat dat in de toekomst een nog grotere impact kan hebben op de beide kinderen dan nu reeds het geval is. Het is dan ook, dringend noodzakelijk dat de ouders, zo nodig met hulpverlening, aan deze ouderproblematiek gaan werken. Het hof vertrouwt er op dat indien de kinderen weer openstaan voor contact met elkaar of met de andere ouder, zij daarvoor van de ouder bij wie zij wonen de toestemming en de ruimte zullen krijgen.

HR: De rechtbank heeft blijkens de bestreden beschikking na een wachttijd van zestig minuten besloten betrokkene te horen buiten aanwezigheid van een advocaat, nu de advocaat die betrokkene zou bijstaan niet kon zeggen op welk tijdstip zij ter zitting aanwezig kon zijn en niet kon zorgdragen voor een vervangende advocaat voor betrokkene. Nadat betrokkene was gehoord, heeft de rechtbank direct mondeling uitspraak gedaan.

Gelet op de inhoud van het proces-verbaal, heeft de rechtbank een afweging gemaakt tussen enerzijds het recht op rechtsbijstand van betrokkene en anderzijds de volgens de rechtbank ontwrichtende werking op het functioneren van de afdeling van het beschikbaar houden van de beide afdelingsartsen en een viertal verpleegkundigen, noodzakelijk om de veiligheid tijdens het verhoor in de separeerruimte te waarborgen. De rechtbank heeft echter niet vastgesteld dat het, gelet op de in art. 7:8 lid 3 Wvggz bepaalde beslistermijn, onmogelijk was de mondelinge behandeling aan te houden teneinde de advocaat van betrokkene in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van – en te reageren op – de door de artsen verstrekte inlichtingen en zich uit te laten over het verzoek van de officier van justitie. De rechtbank heeft evenmin vastgesteld dat betrokkene afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand.

HR: Het hof heeft de maatstaf van art. 1:435 lid 4 BW miskend door niet te onderzoeken of er bezwaren zijn tegen de benoeming van de andere broer tot bewindvoerder. Bovendien heeft het hof zijn beslissing die erop neerkomt dat de andere broer niet is benoemd tot bewindvoerder, niet begrijpelijk gemotiveerd. De overwegingen waarin het hof ingaat op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de verzoeker, kunnen de beslissing om de andere broer niet tot bewindvoerder te benoemen niet zelfstandig dragen. De stabiele financiële situatie die is ontstaan met de komst van een professionele bewindvoerder, is evenmin een voldoende reden om de benoeming van de andere broer tot bewindvoerder af te wijzen, aldus de klachten.

In gevallen waarin geen sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende voor de als bewindvoerder te benoemen persoon, en de rechthebbende niet is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levensgezel heeft, wordt door de rechter ingevolge art. 1:435 lid 4 BW bij voorkeur een van de ouders, kinderen, broers of zusters van de rechthebbende tot bewindvoerder benoemd. Indien de rechter aanleiding ziet om af te wijken van deze in de wet geregelde voorkeur, dient hij die beslissing op dit punt te motiveren (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.6).

De motivering in rov. 5.4 van de bestreden beschikking geeft geen inzicht erin waarom het hof de andere broer niet geschikt acht om tot bewindvoerder te worden benoemd. Ook indien het hof is uitgegaan van de in de wet geregelde voorkeur voor de benoeming van een bewindvoerder, heeft het zijn beslissing die erop neerkomt dat de andere broer niet tot bewindvoerder is benoemd, niet toereikend gemotiveerd. De hierop gerichte klachten van het middel slagen.

HR: Nee. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ( HR 12 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:871) gelden met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting de volgende regels:

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.

(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering. 

In deze regels (i)-(iii) ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.

In de bestreden beschikking heeft het hof niet kenbaar deze bedoelde regels toegepast. Evenmin heeft het hof kenbaar onderzocht of een terugbetalingsverplichting ten laste van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard. Voor zover het oordeel van het hof in rov. 26 aldus moet worden verstaan dat de uit de verlaging voortvloeiende terugbetalingsverplichting van de vrouw in redelijkheid kan worden aanvaard, is dat oordeel, gelet op de hiervoor weergegeven stellingen van de vrouw, onvoldoende gemotiveerd. De klacht is dus gegrond.

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Ook dit onderdeel kan niet slagen. De vader heeft zich in zijn beroepschrift weliswaar slechts met  genummerde en als zodanig benoemde  grieven (I en II) gericht tegen overwegingen van de rechtbank over zijn leerbaarheid en de soepelheid van de moeder in het omgaan met gemaakte en te maken afspraken, maar daaraan vooraf ging een uitvoerig betoog onder het kopje “ Ongewenste nadelige effecten van beslissing hoofdverblijfplaats bij moeder ”. In dat betoog wordt op heldere wijze zijn bezwaar uiteengezet tegen de beslissing van de rechtbank vanwege de verschillende praktische problemen met inschrijvingen die daaruit zijn voortgekomen. Hij concludeert dat dit niet in het belang van de minderjarige is en dat, gelet op de genoemde voorbeelden, duidelijk moge zijn dat aan de beschikking van de rechtbank vele nadelige gevolgen kleven, alvorens hij – na beschrijving van de grieven genummerd I en II – “ gelet op het vorenstaande, de inleiding, procesgang en toelichting nadelige effecten van de beslissen   [beslissing,   A-G ]   en de geformuleerde grieven ”, verzoekt de in appel bestreden beschikking te vernietigen. Daarmee valt het bezwaar van de vader onder de definitie uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd en voldoet die grief ook aan de eisen die daaraan worden gesteld, namelijk dat deze niet aan bepaalde vormvereisten hoeft te voldoen, maar dat appellant zijn bezwaren tegen de in appel bestreden uitspraak voldoende duidelijk naar voren moet brengen (zodat zowel voor de wederpartij kenbaar is waartegen hij zich heeft te verweren als voor de rechter waarover zijn oordeel wordt gevraagd). Dat ook voor de moeder voldoende duidelijk was dat de vader ook de praktische problemen bij inschrijving als grief bedoelde aan te voeren, blijkt nog uit het feit dat de moeder in haar verweerschrift in hoger beroep aangeeft dat partijen het er over eens zijn dat het feit dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij de moeder is bepaald, terwijl hij in de praktijk nog altijd meer bij de vader dan de moeder verblijft, zorgt voor tal van problemen, maar de moeder het niet eens is met de oplossing van de vader, die vindt dat de zorgverdeling moet blijven zoals die is en de beslissing omtrent het hoofdverblijf in hoger beroep moet worden teruggedraaid. Ook overigens voert de moeder verweer tegen de door de vader als bezwaar aangevoerde praktische problemen. Het is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof dit in rov. 5.4 en 5.6 als grief heeft aangemerkt.

Ten slotte kan hierover nog worden opgemerkt dat, zoals hierboven onder 2.4 al bleek, de rechter volgens art. 1:253a lid 1 BW een zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt (waarbij hij op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen, en voorts van de actuele situatie dient uit te gaan). In zoverre lijkt enige nuancering op zijn plaats van de strenge toepassing van art. 24 Rv. – die de uitzondering ‘tenzij uit de wet anders voortvloeit’ kent – en van de regels van de appelprocedure. In een verzoekschriftprocedure tussen twee ouders die hoofdzakelijk betrekking heeft op hun kind, zal het immers de taak van de rechter zijn om ook en met name, en naar eigen oordeel, het belang van dat kind steeds te bewaken, onafhankelijk van de mening van de beide ouders over wat dat belang is. Als hem daarbij feiten en omstandigheden in de procedure bekend worden die op dat belang naar zijn oordeel van invloed zijn, mag hij daarmee rekening houden in zijn afweging, ook als de ouders zelf op die feiten en omstandigheden geen (uitdrukkelijk) beroep doen. Uiteraard zal het beginsel van hoor en wederhoor hierbij in het oog moeten worden gehouden.

overweging

HR: verwerping beroep op grond van art. 81 lid 1 RO.

A-G: Op grond van art. 479h Rv kan een schuldeiser beslag leggen op de vorderingen die zijn schuldenaar op hem heeft of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen, alsook op de aan zijn schuldenaar toebehorende roerende zaken die hij voor deze onder zich heeft en die geen registergoederen zijn. Deze executoriale variant van het zogenoemde ‘eigenbeslag’ is geïntroduceerd bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW. Eigenbeslag is als het ware een derdenbeslag, waarbij de schuldeiser zowel beslaglegger als derde-beslagene is, met de schuldenaar als beslagschuldenaar.

De in de cassatieklacht verdedigde stelling komt erop neer dat de door de man te betalen kinderalimentatie geen vermogensrecht van de vrouw jegens de man is, omdat, zo begrijp ik, kinderalimentatie niet bestemd is voor de vrouw maar voor de verzorging en opvoeding van de kinderen. Dit wordt afgeleid uit HR 10 november 1989,  NJ   1990/523.

De in de cassatieklacht verdedigde stelling kan niet worden afgeleid uit de genoemde beschikking ( NJ  1990/523). Daarin is slechts beslist – in lijn met eerdere rechtspraak – dat kinderalimentatie niet ‘in natura’ kan worden voldaan.

Op grond van art. 1:408 lid 1 BW wordt een uitkering tot voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding, ten behoeve van de minderjarige betaald aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt of aan de voogd. Als rechthebbende op de kinderalimentatie moet, waar het een minderjarig kind betreft, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad worden aangemerkt degene die in het tijdperk waarover de uitkering verschuldigd was, het onderhoud van het kind heeft bekostigd. 12  In de praktijk is dat de ouder die, belast met de voogdij over de kinderen, voor onderhoud en opvoeding van die kinderen heeft gezorgd. Dat strookt (juist) ook met de in de klacht aangehaalde beschikking van 10 november 1989,  NJ   1990/523, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de alimentatieplichtige ouder zich niet door rechtstreekse verstrekkingen van geld of goederen aan de kinderen van zijn alimentatieverplichting kan kwijten. 

Uit de omstandigheid dat de ouder die het onderhoud van het kind heeft bekostigd rechthebbende op de kinderalimentatie is, volgt dat die ouder – in dit geval de moeder – vorderingsgerechtigde is voor de kinderalimentatie. Daarmee is sprake van een vordering van de vrouw op de man terzake van de kinderalimentatie, en dus een vordering in de zin van art. 479h Rv. Daarmee faalt klacht 1, onderdeel A, onder a.

Art. 827 lid 1, aanhef en onder f, Rv houdt in, voor zover thans van belang, dat de rechter in een echtscheidingsprocedure een andere voorziening dan de onder a-e van het artikel bedoelde voorzieningen kan treffen, mits deze voldoende samenhang vertoont met het verzoek tot echtscheiding en niet te verwachten is dat de behandeling daarvan tot onnodige vertraging van het geding zal leiden.

Wanneer de voorziening niet voldoende samenhang vertoont met het echtscheidingsverzoek of de behandeling daarvan tot onnodige vertraging zal leiden, dient de rechter blijkens de parlementaire geschiedenis het verzoek niet-ontvankelijk te verklaren.

Het hof heeft kennelijk, gezien zijn verwijzing naar art. 827 lid 1, onder f, Rv, geoordeeld dat de behandeling van het verzoek van de man tot onnodige vertraging zou leiden. Het hof had derhalve niet op deze grond het verzoek mogen afwijzen, maar het hooguit niet-ontvankelijk kunnen verklaren. De klacht is dus gegrond.

In rov. 3.2 van de eindbeschikking heeft de kantonrechter (anders dan in de tussenbeschikking) uitdrukkelijk overwogen dat het verzoek van [verweerders] niet zal worden beoordeeld aan de hand van het voor vereffenaars bepaalde in art. 4:218 BW, maar op grond van art. 4:221 lid 3 BW aan de hand van de bepalingen voor bewindvoerders van art. 4:161 BW en de in art. 4:161 lid 4 BW van overeenkomstige toepassing verklaarde paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW betreffende de bewindvoering door een voogd (zie hiervoor in 2.4). De bevoegdheid om te beslissen op het verzoek van [verweerders] heeft de kantonrechter in overeenstemming hiermee uitdrukkelijk gebaseerd op art. 1:374 lid 2 BW, dat bepaalt dat de kantonrechter geschillen beslist die bij de aflegging van de rekening en verantwoording door een voogd over het door hem gevoerde bewind mochten rijzen. De eindbeschikking van de kantonrechter kan dan ook niet anders worden geduid dan als een beslissing op de voet van art. 1:374 lid 2 BW in verbinding met art. 4:161 leden 1 en 4 BW. 

Ten aanzien van een op art. 1:374 lid 2 BW berustende beslissing geldt geen afwijkende rechtsmiddelenregeling. Daartegen kan binnen drie maanden hoger beroep worden ingesteld (art. 358 Rv in verbinding met art. 261 Rv).

Dit een en ander betekent dat de vereffenaar hoger beroep had behoren in te stellen tegen de eindbeschikking.

Bij de beoordeling van een verzoek tot verlening van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel dient blijkens de wetsgeschiedenis niet de rechtmatigheid van de crisismaatregel, maar alleen de rechtmatigheid van de voortzetting van de verplichte zorg te worden onderzocht. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de crisismaatregel heeft de wetgever in art. 7:6 Wvggz de mogelijkheid van beroep bij de rechtbank in het leven geroepen. Of de burgemeester van Rotterdam al dan niet bevoegd was tot het nemen van de crisismaatregel ten aanzien van betrokkene is daarom niet van belang voor de ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.