VAKnieuws

Ja. De vrouw stelt dat de uitspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1513) in onderhavige procedure toepassing mist omdat ten tijde van haar vertrek met de minderjarige – anders dan in de situatie bij de Hoge Raad – geen omgangsregeling was vastgesteld en geen gezagsvoorziening aanhangig was. De rechtbank gaat hieraan voorbij omdat partijen tot aan het vertrek een affectieve relatie hadden waarbij zij in gezinsverband samenleefden en de man feitelijk meebesliste over de minderjarige. Er was voor de man ten tijde van de relatie geen reden om een dergelijke procedure aanhangig te maken. 

De mogelijkheid die de Hoge Raad de rechter biedt om de met het gezag belaste ouder te verbieden te verhuizen met het kind, dan wel te bevelen terug te verhuizen, is naar het oordeel van de rechtbank een instrument om te bewerkstelligen dat het kind contact kan hebben en houden met beide ouders. Andere instrumenten daartoe zijn onder meer het wijzigen van de hoofdverblijfplaats of het belasten van de andere ouder met het eenhoofdig gezag. 

Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de vrouw de beslissing om met de minderjarige naar Frans-Guyana te verhuizen in beginsel kon nemen zonder dat daarvoor toestemming van de man nodig was, omdat zij op dat moment met het eenhoofdig gezag over de minderjarige was belast. De criteria die in de jurisprudentie zijn gevormd om verzoeken tot vervangende toestemming voor een verhuizing te beoordelen, waaronder de vraag of de verhuizing noodzakelijk is, of deze is doordacht en zorgvuldig voorbereid en welke compensatie is geboden aan de andere ouder, acht de rechtbank dan ook niet onverkort van toepassing in het onderhavige geval. De rechtbank moet beoordelen of de vrouw voldoet aan haar uit artikel 1:247 lid 3 BW in verbinding met artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichting om omgang tussen de man en de minderjarige te bevorderen en zo nee, of het bevel om met de minderjarige terug te verhuizen dan een gepaste maatregel is om dit alsnog te bereiken. Dat in hoger beroep de vervangende toestemming voor erkenning (en derhalve het juridisch vaderschap) ter discussie staat, doet niet ter zake, omdat tussen de man en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377a lid 1 BW oftewel ‘family life’ als bedoeld in artikel 8 EVRM bestaat aangezien zij tot aan het vertrek van de vrouw met de minderjarige in gezinsverband hebben samengeleefd. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat de man de biologische vader is van de minderjarige. 

(...)

De rechtbank realiseert zich dat wat de rechtbank ook beslist, de beslissing de nodige impact op de minderjarige zal hebben. Gelet op het voorgaande kan er naar het oordeel van de rechtbank echter geen minder ingrijpend middel worden aangewend om de omgang tussen de man en de minderjarige te bevorderen dan een gebod tot terugverhuizen naar Nederland. De rechtbank acht terugverhuizing naar de vertrouwde omgeving en herstel van het contact met de man van groot belang voor de verdere ontwikkeling van de minderjarige. Het aanvullende verzoek zal daarom worden toegewezen als hierna te vermelden, waarbij de verhuizing uiterlijk 15 juli 2023 moet worden geëffectueerd.

Hoewel de vrouw geen verweer voert tegen de door de man verzochte nihilstelling vindt de rechtbank het verzoek van de man niet geheel toewijsbaar. Dat wordt hierna uitgelegd.

Vooropgesteld wordt dat de rechtbank moet onderzoeken of de man, op wie als verzoekende partij de stelplicht rust, aan die plicht heeft voldaan. Daar komt bij dat de rechtbank bij de vaststelling (en wijziging) van kinderalimentatie ambtshalve acht moet slaan op de belangen van minderjarige kinderen. In dit verband is ook van belang dat artikel 1:402 BW de rechter grote vrijheid laat bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (wijziging van de) kinderbijdrage. Met deze uitgangspunten in het achterhoofd overweegt de rechtbank het volgende.

Op grond van artikel 1:401 BW kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.

De man stelt onweersproken dat zijn draagkracht niet meer toereikend is om de eerder overeengekomen kinderbijdrage te voldoen. Er is dan ook sprake van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 BW.

De man heeft niet gesteld dat zijn draagkracht op 7 oktober 2016, dus iets minder dan 2 maanden na de dag van de onderling door partijen getroffen regeling over de kinderbijdrage, al dusdanig laag was dat hij geen enkele kinderbijdrage (meer) kon betalen.

De rechtbank kan dat gebrek aan draagkracht evenmin afleiden uit de stellingen van de man. Zo heeft de man niet gesteld wat zijn inkomen in de jaren 2016 tot en met 2020 concreet is geweest, dan wel welke bijzondere omstandigheden er in die jaren waren om te kunnen concluderen dat dit leidde tot een draagkracht van € 0,-.

Wel is duidelijk dat de man vanaf 30 juni 2021 een uitkering op basis van de Participatiewet ontvangt. De man meent dat die omstandigheid – in ieder geval – met ingang van 1 juli 2021 tot nihilstelling van de kinderbijdrage moet leiden. Dit is niet in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Volgens de richtlijnen van de Expertgroep Alimentatienormen heeft - bijzondere omstandigheden daargelaten - een onderhoudsplichtige ouder (zijnde de niet verzorgende ouder) met een uitkering op basis van de Participatiewet een minimum-draagkracht van € 25,- per maand voor één kind en € 50,- voor twee of meer kinderen.

De man heeft geen bijzondere omstandigheden gesteld die maken dat hij zelfs niet in staat is om dit minimumbedrag bij te dragen.

Daarom zal de rechtbank het verzoek van de man in zoverre toewijzen dat – met wijziging van de eerdere beschikking – de kinderbijdrage met ingang van 1 juli 2021 zal worden bepaald op € 25,- per maand per kind. Voor het overige zal het verzoek worden afgewezen.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat er veel onduidelijk is. Zo is onder andere niet duidelijk óf de man toe zal treden tot de MSNP, op welke termijn dit plaats zal vinden en met welk bedrag er zal worden afgelost op de schulden. Deze onduidelijkheid zet zich voort in de arbeidsperspectieven van de man: voorheen was de man ziek, is daarna weer gaan werken en is nu weer ziek. 

Gelet op de geringe inkomsten van de man, de onduidelijkheden over het MSNP-traject en de onvoorspelbare vooruitzichten van de man op het gebied van arbeid houdt de rechtbank in redelijkheid rekening met een minimale draagkracht van € 25,- per kind per maand. Mocht de man in de toekomst een MSNP-traject starten, dan ligt het op zijn weg om een nihilstelling aan te vragen via de rechtbank. 

De rechtbank merkt ten overvloede op dat het uitgangspunt is dat schulden onderbouwd en - bij een gemotiveerde betwisting - bewezen moeten worden om een nihilstelling te rechtvaardigen. Het enkele bestaan van de schulden en een verzoek van de gemeente om, vooruitlopend op toelating tot een minnelijk traject, alvast een nihilstelling te vragen aan de rechtbank is niet voldoende. Daarbij komt dat de vrouw onevenredig wordt belast met een nihilstelling (zonder een toelating tot de MSNP), omdat een herleving van de kinderalimentatie enkel zal optreden middels een rechtens relevante wijziging van omstandigheden terwijl bij een nihilstelling ingevolge een MSNP (of WSNP) de kinderalimentatie automatisch wordt hervat.

Artikel 475fa Rv bepaalt dat de kantonrechter de beslagvrije voet voor een door hem te bepalen termijn kan verhogen als de toepassing van de artikelen 475da tot en met 475e Rv leidt tot een kennelijk onevenredige hardheid als gevolg van een omstandigheid waarmee geen rekening is gehouden bij de vaststelling van de beslagvrije voet.

(...)

Uit artikel 475fa Rv en de toelichting hierop volgt dus dat het moet gaan om uitzonderlijk hoge en noodzakelijke extra kosten, die [naam 1] niet op andere wijze vergoed kan krijgen en waardoor hij onder het bestaansminimum komt.

Uit hetgeen Bilancio (bewindvoerder, red. ) heeft aangevoerd, is af te leiden dat sprake is van een problematische financiële situatie. Door het beslag komt [naam 1] onder het sociaal minimum van € 1.239,10 (bruto) per maand. Toch is er in zijn geval geen sprake van een situatie waarvoor de hardheidsclausule is bedoeld, gelet op het volgende. De vordering waarvoor beslag is gelegd op het inkomen van [naam 1] heeft betrekking op de alimentatieverplichting die hij jegens zijn ex-echtgenote is aangegaan. Op grond van artikel 1:401 BW kan [naam 1] een verzoek doen tot wijziging van de overeenkomst met betrekking tot de alimentatie als sprake is van wijziging van omstandigheden waardoor de overeenkomst ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Niet valt dus uit te sluiten dat [naam 1] zijn uitgaven, in het bijzonder zijn alimentatieverplichting, nog kan verlagen. Om deze reden is er op dit moment (nog) geen sprake van een situatie zoals bedoeld in artikel 475fa Rv en kan het verzoek tot verhoging van de beslagvrije voet niet worden ingewilligd.  

In de als ‘de 15-april arresten’ aangeduide arresten heeft de Hoge Raad in 2005 beslist dat een ontslag als statutair bestuurder ook een ontslag als werknemer betekent, zowel indien de bestuurder ontslag neemt als in geval van een door het bevoegde orgaan van de vennootschap genomen ontslagbesluit.1 Vergelijk ook Rechtbank Midden-Nederland 24 mei 2018, ECLL:NL:RBMNE:2018:2547. De achtergrond hiervan is dat de twee verhoudingen onsplitsbaar zijn. De 15 april-arresten zijn in deze situatie niet rechtstreeks van toepassing. Omdat echter geen onderscheid valt te maken tussen de bestuurders- en werknemerstaken die [verzoeker] heeft verricht, althans is daartoe door [verzoeker] onvoldoende gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat de positie van [verzoeker] als werknemer zodanig is verbonden met zijn positie van statutair bestuurder dat de verhoudingen onsplitsbaar zijn. De 15-april-arresten worden daarom analoog op het onderhavige geschil toegepast. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen MSPD en [verzoeker] met zijn ontslagname als statutair bestuurder van [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 3] reeds is geëindigd.

Vast staat dat het AVSN een eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Artikel 7:613 BW bepaalt dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een dergelijk beding, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer(s) dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Over de vraag hoe deze afweging van belangen van werkgever en werknemer(s) moet plaatsvinden is het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1864, Fair Play), waar beide partijen ook naar hebben verwezen, richtinggevend. Het belang van [gedaagde] is van bedrijfseconomische aard. [gedaagde] heeft in haar conclusie uiteengezet dat zij zich door de coronapandemie geconfronteerd zag met (forse) liquiditeitsproblemen. De door haar gestelde omzetdaling en de gevolgen daarvan zijn op zich door eisers niet betwist.

Door de loonsverhoging uit te stellen en een deel van de vakantiedagen af te schrijven, dan wel de opbouw ervan te beperken, kon [gedaagde] op korte termijn haar liquiditeitspositie verbeteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] nog onderbouwd welke overige maatregelen zij heeft getroffen om haar positie te kunnen handhaven, zoals onderhandelen met haar verhuurder, het uitstellen van investeringen, het aanvragen van een NOW-voorschot en het vragen van een loonoffer van de directie. [gedaagde] heeft daarbij benadrukt dat de OR heeft ingestemd met de eenzijdige wijziging en dat de OR daartoe een deskundige heeft kunnen raadplegen.

Voor wat betreft de uitgestelde procentuele loonsverhogingen leidt een afweging van de hiervoor omschreven belangen tot de conclusie dat de acute financiële problemen die [gedaagde] ondervindt door de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang vormen dat de belangen van eisers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. Eisers worden door het uitstellen van de loonsverhoging weliswaar in hun (toekomstige) financiële positie aangetast, maar van een ‘loonoffer’ zoals bijvoorbeeld in de Fair Play zaak aan de orde was, is geen sprake. Daarbij speelt mee dat eisers een deel van de loonsverhoging die per april 2020 zou worden ingevoerd reeds per december 2019 hebben ontvangen en dat het geen permanente wijziging betreft, maar een eenmalige, tijdelijke maatregel. Tot slot weegt mee dat de OR, na raadpleging van een deskundige, heeft ingestemd met de maatregelen.Met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen en het verplicht opnemen daarvan ligt dit anders.

Eisers wijzen terecht op het belang van recuperatie. Uit Richtlijn 2003/88/EG en daarop gebaseerde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat vakantie als een belangrijke arbeidsvoorwaarde moet worden beschouwd en dat werknemers recht hebben op recuperatie, teneinde hun werk optimaal te kunnen blijven vervullen. Het belang van [gedaagde] om verplichte vakantiedagen aan te wijzen bestaat hierin dat zij haar reserveringen terug kan dringen en daarmee haar liquiditeit kan verbeteren. Het belang van eisers om deze dagen op te nemen op het moment dat zij daar behoefte aan hebben en niet op aanwijzen van [gedaagde] moet zwaarder wegen dan dit financiële belang van [gedaagde].

Bij deze afweging speelt mee dat door eisers tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat zij ook tijdens de lockdown gewoon hebben doorgewerkt en sommige werknemers het extra druk hadden, door het beëindigen van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten van collega’s. Aan de zijde van [gedaagde] is dus geen sprake van een zodanig zwaarwichtig belang dat deze wijziging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

Omdat de rechtbank niet kan vaststellen wat het inkomen voor de coronacrisis was en wat dat inkomen tijdens de coronacrisis redelijkerwijs kan zijn, komt niet vast te staan wat de inkomensachteruitgang aan de zijde van de man is als gevolg van de coronacrisis. De rechtbank kan daarom ook niet beoordelen dat de coronacrisis een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden veroorzaakt dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer mag worden gehouden aan het niet-wijzigingsbeding.

Bovendien stelt de vrouw terecht, voor het geval de inkomensachteruitgang wel zo ingrijpend is, dat de man de rechtbank niet in staat stelt te beoordelen of van de man in redelijkheid kan worden gevergd om één of meerdere goederen te verkopen om op die manier € 100.000,- bruto te kunnen betalen. Dat bedrag komt overeen met wat de man moet betalen in de 20 maanden waarvoor hij wijziging verzoekt. Voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling stelt de man dat dit niet kan omdat al zijn onroerend goed is bezwaard met een hypotheek, maar hij onderbouwt dat niet nader met stukken.  

Overigens rust op de man de plicht, gelet op onder andere artikel 20 lid 2 en artikel 21 Rv, om zijn stellingen direct, althans zo snel als mogelijk, te onderbouwen. Daarom zijn de verzoeken van de man tijdens de mondelinge behandeling om na de mondelinge behandeling een nadere onderbouwing te geven – waarop de vrouw dan zou moeten kunnen reageren en die de rechtbank met partijen nader zou moeten kunnen bespreken – te laat. De man heeft daarvoor voldoende gelegenheid gehad, ook na het verweerschrift van de vrouw van 29 juli 2020.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het handelen van [verzoeker] ernstig verwijtbaar. [verzoeker] heeft met zijn gedrag de grens van het acceptabele ver overschreden. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat hij zich hiervan bewust is en dat zijn gedrag niet door de beugel kan. Dit heeft te meer te gelden nu Coolblue in haar Gedragscode aan geweld duidelijk de consequentie van ontslag op staande voet verbindt. Daarom was voor [verzoeker] duidelijk (of het moet in ieder geval duidelijk zijn geweest) dat zijn gedragingen evident strijdig zijn met goed werknemerschap, zodat hem een ernstig verwijt valt te maken. De door hem aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.7 genoemd, maken niet, om redenen zoals eveneens in 4.7 overwogen, dat dit verwijt wegvalt.

De door [verzoeker] aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor onder 4.8 en 4.9 genoemd, zijn bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c, BW van toepassing is niet van belang, nu die omstandigheden niet van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen van [verzoeker] dat tot het ontslag heeft geleid (ECLI:HR:NL:2019:203 r.o. 3.4.4). [verzoeker] heeft verder geen beroep gedaan op het bepaalde in artikel 7:673 lid 8 BW en niet gesteld dat het niet toekennen van een transitievergoeding in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Coolblue geen transitievergoeding aan hem verschuldigd is. Het daartoe strekkende verzoek van [verzoeker] wordt dan ook afgewezen.

Ja. Volgens de raad is het in het belang van de minderjarige dat zij met beide ouders regelmatig contact heeft en dat, gelet op de weigerachtige houding van de vrouw om mee te werken aan een zorgregeling, het in het belang van de minderjarige is de man alleen met het ouderlijk gezag over haar te belasten. Dit is een begrijpelijk advies. Hoewel er al vaker een zorgregeling tussen de man en de minderjarige is afgesproken en door de rechtbank is vastgesteld, wordt die, ook na het tot tweemaal toe opleggen van dwangsommen, door toedoen van de vrouw niet nagekomen. Ook tijdens deze mondelinge behandeling verschijnt de vrouw niet. Volgens de man zijn gerechtelijke uitspraken voor de vrouw geen reden om contact tussen de man en de minderjarige tot stand te laten komen. De man onderbouwt zijn stelling met productie 14; een e-mail waarin de vrouw aangeeft dat zij ‘niet schrikt van boetes of uitspraken van de rechter’. De vrouw verwijst in deze e-mail bovendien naar ‘de uitspraken van de rechter boven ons’, waarmee zij niet de Nederlandse rechtspraak bedoelt. Inmiddels is de vrouw niet meer bereikbaar voor de man op de hem bekende vaste verblijfplaats van de vrouw. Ogenschijnlijk is dit een extra poging van de vrouw om omgang tussen de man en de minderjarige onmogelijk te maken.

Daartegenover stelt de man gemotiveerd dat hij ook bij eenhoofdig gezag, nog steeds omgang tussen de vrouw en minderjarige zal laten plaatsvinden.  

Daarnaast heeft de man verklaard dat hij al onderzoek heeft gedaan naar een school voor de minderjarige bij hem in de buurt en dat zijn familie bereid is de minderjarige op te vangen wanneer dat nodig is. Er is dus niet gebleken van de situatie dat de ontwikkeling van de minderjarige in het gedrang komt door eenhoofdig gezag bij de man en daarop volgend, een wijziging van zijn hoofdverblijfplaats.  

Het verzoek zal dan ook worden toegewezen.

Uit de beschikking van de burgemeester blijkt niet dat sprake was van verzet. De advocaat stelt dat in de medische verklaring ook geen toelichting van het verzet is opgenomen, behalve het aankruisen van het verzetscriterium. Ook voert de advocaat aan dat de noodzakelijkheid, geschiktheid en het gebrek aan minder ingrijpende mogelijkheden om het ernstig nadeel af te wenden niet worden genoemd in de beschikking van de burgemeester. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 29 lid 3 Wzd schrijft voor dat in de beschikking van de burgemeester wordt ingegaan op het verzet en de andere criteria voor het nemen van een inbewaringstelling, die worden genoemd in artikel 29 lid 2 Wzd. In de medische verklaring wordt beschreven dat bij verzoekster geen sprake is van ziekte-inzicht en ziektebesef, dat medicatie wordt geweigerd, dat inzet van de thuiszorg en casemanagement niet voldoende was en dat eerder is geprobeerd om verzoekster op te laten nemen met een rechterlijke machtiging. Ook is beschreven dat een opname binnen 24 uur noodzakelijk is, dat thuis het vallen, het gedrag en de verwaarlozing opnieuw zouden plaatsvinden en er geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn. Daaruit blijkt voldoende dat voldaan was aan de criteria voor de burgemeester om een beschikking tot inbewaringstelling te kunnen geven. Hoewel de beschikking van de burgemeester als zodanig onvolledig is, dient die beschikking in samenhang te worden gelezen met de medische verklaring, waarin wel is beschreven dat is voldaan aan de criteria van artikel 29 leden 2 en 3 Wzd. Daarom volgt de rechtbank verzoekster niet in haar betoog ter onderbouwing van haar verzoek tot schadevergoeding.

De kantonrechter deelt niet het standpunt van [verzoeker] dat op Renewi de verplichting rustte om hem actief te benaderen en hem te wijzen op zijn rechtspositie na 12 december 2019, zodat hij - zoals hij zelf stelt - een weloverwogen keuze had kunnen maken tussen het voortzetten dan wel het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. In de Xella-beschikking was de vraag of op de werkgever een informatieverplichting rust om de werknemer te wijzen op de mogelijkheid een verzoek tot medewerking aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst te doen onder toekenning van een transitievergoeding niet aan de orde. Over die vraag heeft de Hoge Raad zich dan ook niet uitgelaten.

Ook overigens biedt de uitspraak van de Hoge Raad geen aanknopingspunten voor het aannemen van een dergelijke informatieverplichting van de werkgever. Terzijde wijst de kantonrechter erop dat ook in de recente uitspraak van de Hoge Raad van 21 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:283 inzake Victoria) met betrekking tot de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst het goed werkgeverschap afhankelijk is gesteld van het verzoek van de werknemer. Anders gezegd, ook in die zaak is het initiatief bij de werknemer gelegd en is geen informatieverplichting van de werkgever gecreëerd op basis van goed werkgeverschap.